如果公司按照一些学者的想象先成立，然后才开始营业的话，各种合同纠纷就会大大减少，因为随后的每个步骤都将以公司的名义进行，不会引起公司责任与公司创始人个人责任的混淆。许多教科书也是按照这样的想象来编写的。但是现实生活往往要复杂得多。公司创始人首先对设想企业的盈利情况做可行性调查，发现前景不错，就立刻开始商事谈判，筹集资本，置备资产，签订合同。如前所述，公司的成立需要一段时间，最快2天，慢的可能要一两个月。在这段时期内，可能会出现各种商机。一旦公司创始人发现某笔交易有利可图，他是不会坐等公司成立，而让商机流失的。企业家们考虑的首先是生意，其次才是法律。是法律为生意服务，不是生意为法律服务。公司的成立往往是诸多步骤中的最后一步。因此，在公司成立的过程中，往往会有一些交易为设立中的公司而进行。公司创始人在签订这些合同时自然期望公司成立之后会接过合同，他个人的责任也随之解脱。而第三人既然与公司创始人签订了合同，自然希望有人承担责任，或者成立后的公司，或者公司创始人自己。
如果公司随后成立，经营良好，接过并履行了合同，当然皆大欢喜。多数情况应该就是这样的。但是如果公司没有成立或者成立之后却不能履行合同义务，第三人就会告代表公司签订合同的公司创始人。由此引发的公司创始人合同纠纷要比普通的合同纠纷更为复杂。因为在交易当时还没有公司，所以事后的纠纷会产生这样几个问题：之后成立的公司受不受合同的束缚?如果受，理论依据何在?如果公司最终没有成立，签署合同的公司创始人要不要承担个人责任?如果公司成立了但是又倒闭了呢?如果公司成立之后采纳了合同，是否意味着公司创始人可以解脱个人责任呢?
关于公司受不受合同束缚的问题，学界首先有追认(ratification)说，即公司成立之后对成立之前由公司创始人签订的合同予以追认，那意味着公司创始人是公司的代理人，代理的时候没有得到被代理人的授权，但是事后被代理人可以对越权代理的行为予以追认。1866年，英国法院在Kelner v.Baxter,L.R.2P.C.174(1866)一案中否决了这样的说法。因为根据代理规则，追认的条件是民事行为发生时被代理人已经存在。本案中合同签订的时候公司还不存在，所以事后不能追认。法院认为公司创始人在公司成立前签署的合同只能约束公司创始人，公司成立之后不能成为合同的当事人。即使公司成立后获得了合同的利益，它也仅仅对所获得的利益承担责任，并不因为利益的获得而追认合同或者承担合同责任。美国早期的判例法继承了这一理论，例如，Abbot v.Hapgood,150 Mass.248,22 N.E.907,908(1889),但是后来摒弃了它，因为人们普遍认为公司在成立之后可以接受一个之前的合同并承担合同责任。可是理论依据何在呢?
依据采纳(adoption)说——公司成立之后可以通过意思表示对成立之前由公司创始人签订的合同予以采纳。在McArther v.Times Printing Co.,48 Minn.319,51 N.W.216(1892)里，公司董事会通过决议采纳了一个在它成立之前签订的合同，在随后发生的纠纷中，法院对公司强制执行了该合同。
我国最高人民法院对公司采纳合同所做的司法解释大致相同：“公司创始人为设立公司以自己名义对外签订合同，……公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”《民法总则》第75条进一步规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”不过这些规定覆盖的范围要窄一些，因为仅限于公司创始人“为设立公司”或者“设立人为设立法人”签订的合同，不是为设立后的公司正常经营而在设立前或设立过程中对外签订的合同。
采纳有3个构成要件：一是公司成立；二是公司知情(知道合同的存在);三是公司作采纳的意思表示。就知情而言，公司创始人的知情不等于公司的知情。但是如果公司创始人成为公司董事会的成员，那就可以争辩说他知道合同等于公司知道合同。采纳的意思表示并不局限于董事会的正式决议，事后公司在知道合同的情况下做出的行为也可以被认定为采纳。例如，公司创始人订合同为公司雇了第三人，如果公司允许该第三人为自己工作，接受了公司创始人合同所带来的好处，那就可以推定公司已经接受了雇用合同，于是在合同期限内公司就不得无故解雇该雇员。又如公司创始人签订了办公楼租赁合同，公司成立之后搬进了那幢办公楼，就可以认定公司接受了租赁合同。正常情况下，公司的接受问题不大，因为公司创始人往往控制着公司，他们自然会让公司采纳合同。一般来说，公司的意思表示越不明确、隐含的采纳越隐晦，就越容易发生纠纷。
采纳说解决了公司受合同约束的问题，但是并不意味着第三人一定接受合同的主体替换(novation)——由公司替代公司创始人。如果公司最终不能履行合同，第三人依然要告公司创始人，请求公司创始人承担个人责任。
假定公司创始人在公司成立之前为即将开张的企业签订了一份购买机器设备的合同，事后公司不能履行合同，他是否需要对合同对方承担个人责任?回答这个问题，至少要考虑以下3种不同的情形。
(一)以公司创始人自己的名义签署的合同。如果合同没有提及公司，公司创始人只想事后将合同移交给公司，那么,他的个人责任显然存在。事后的合同转移并不能解除个人责任，除非得到对方当事人的同意。
(二)公司创始人以公司的名义签署合同，交易对方不知道公司还没有成立。这时公司创始人也应承担个人责任，对方依据欺诈或者代理的理论均可起诉。欺诈很明显：公司创始人既然代表公司签订了合同，那就意味着向对方保证公司已经存在，他有权代表公司签署，对方信赖了这虚假的、隐含的保证，招致了损失，欺诈成立。代理是说公司创始人代理了一个实际上不存在的被代理人从事交易，自然要由他自己承担责任。前者依据侵权法，后者依据合同法。理论依据不同，结果却是一样的。
即使公司成立并接过了合同，只要公司最终不能履行，公司创始人恐怕也还是要承担责任。公司创始人当然可以争辩：(1)合同上签的是公司的名，说明对方的真实意思是以公司为当事人；(2)公司对合同的采纳应当解脱公司创始人的个人责任。但是除非公司在采纳合同时另行与对方签署了采纳合同，从而修正了原先的合同，或者对方在公司采纳合同时明确同意公司创始人解脱责任，否则公司创始人因为隐瞒了公司未成立的事实，总是难以逃避责任。
(三)公司创始人以公司的名义签署合同，交易对方知道公司还没有成立。这时没有欺诈、没有隐瞒，应当根据合同文字所表达的当事人的意思表示来决定。合同可以规定一旦公司成立并接受合同，公司创始人即告解脱；合同也可以规定公司创始人将成立公司并尽量使公司接受合同，不接受时由公司创始人自己承担责任；合同甚至可以规定其本身仅仅是给予公司的一个可撤销要约，任何一方都可撤销，只有当公司成立并在要约被撤销之前予以接受，才成为真正的合同；等等。总之，一切的一切，都取决于“当事人的意思表示”。
可是，这个“意思表示”并不总是那么清楚，经常捉摸不定。因为如果是有经验的律师起草合同，他很容易把双方的意愿写得准确而清楚，不存在任何的歧义或误解，例如，公司创始人承担个人责任直到公司成立并接受合同，而后公司创始人即告解脱。合同做了这样的规定就不会引发事后的争议。诉讼的发生都是由于当事人的意愿没有在合同中写清楚。合同可能是由双方当事人自己谈判的，没有律师的参与，而合同的语言在这个具体问题上又显得模棱两可。在这种情况下，当事人的意愿很难确定，而法院又必须判决这边或者那边。
例如，合同这样签署：“张三，代表即将成立的桥梁公司”,法院将怎样解释呢?显然，这样的签署明显告知对方公司还没有成立。但是公司创始人能否解脱个人责任，仍然要看合同正文的具体条款。在条文内容模糊不清的情况下可以有这样几种解释：(1)双方当事人期望张三尽最大的努力成立公司并由公司接受合同，而不期望张三个人承担责任；(2)当事人期望先由张三承担个人责任，等到公司成立之后再将合同接受过去；(3)当事人期望即使公司接受了合同，张三仍然要承担个人责任。按照解释(1),张三不负个人责任；按照解释(3),张三不能解脱个人责任；但是按照解释(2),张三的责任就不那么清楚了。
在公司法发达的国家，如美国，法院的判例在解释(2)的情况下也是两种观点，并没有一个确定的结论。一种观点认为，即使公司创始人在开始时应该负责，但是当公司成立并接受合同后，公司创始人就应当解脱。这种观点有不少判例支持，例如，在著名的花苗案Quaker Hill,Inc.v.Parr,148 Colo.45,363 P.2d 1056(1961)中，甲将一些花苗卖给乙，乙按照甲的建议将花苗买卖合同中的买方署名为一个尚未成立的公司。乙后来确实也成立了那个公司。但是公司不景气，生意做不起来，也无力偿付花苗的价钱。花苗都死了。甲于是起诉乙，要求偿付花苗的价款。法院认为：合同表明甲从来不打算让公司创始人履行合同，其真实意思是只以公司为债务人，所以公司创始人不必负责。被告乙胜诉。
另一种观点认为，仅仅从双方都知道公司还没有成立的事实不足以推论出解脱公司创始人的意图，举证责任在公司创始人。同样有不少判例支持这种观点。例如，在RKO-StanleyWarner Theatres,Inc.v.Graziano,467 Pa.220,355 A.2d 830(1976)一案中，被告组建公司向原告购买一个电影院，买卖合同这样规定：“双方一致明白买方将成立公司。一旦公司成立，这里包含的所有协议、同意书、保证等都将被理解为在卖方和新组建的公司之间签订。”法院说这个条款仅仅规定了公司将对合同义务负责，并没有规定公司创始人个人将会解脱责任，所以公司创始人仍然要承担个人责任。
《代理重述》第二版表述了这样的代理规则：一个人以代理人身份与第三人交易，如果双方都知道被代理人不存在或无能为力，该人就是合同当事人。按照这条规定，即使公司成立并接受了合同，公司创始人也仍然要承担个人责任。总的说来，这是一个不确定的领域，尽管在很多情况下第三人确实打算由公司来履行合同。公司创始人可以争辩说双方的意思是一旦正在酝酿中的公司成立，他就会解脱责任，而由公司取代。如果合同明确地做了这样的规定，那当然没有问题。如果没有这样的主体替换规定，公司创始人就只能说他的义务仅限于创设一个可以承继他作为合同当事人的公司并使它有机会履行合同义务，但却不能证明公司成立并采纳合同意味着他个人的解脱，因为已有判例认为光有公司的成立和采纳合同是不够的，还必须加上合同对方当事人的同意，主体才能替换。争议仍然在合同当事人的主观意图上。在O'Rorke v.Geary,207 Pa.240,56 A.541(1903)一案中，法院从公司创始人在公司成立之前的部分履行推断出公司创始人愿意承担个人责任的结论。下面的判例中也适用了同样的公司创始人合同解释规则。
【案例5-3】
豪与同伴公司诉鲍斯
原告豪与同伴是一家建筑设计公司。被告鲍斯想在明尼苏达州的一个叫艾迪讷的地方建造一家便车旅馆，就与原告签订了一份建筑设计合同，设计费用为38250美元。原告按合同要求递交了详细的设计图纸和说明，但是只收到14500美元，因为被告后来没有在艾迪讷建造便车旅馆，原告便要求被告支付设计费的余额。
当初在签订合同的时候，原告先在一张格式合同上填写，格式合同的第一页规定合同的当事人为原告和鲍斯旅馆，末尾的署名与此相同。被告在同他的手下商量之后，将鲍斯旅馆改成了“一家将要成为合同义务人的即将成立的明尼苏达公司的代理人鲍斯”,问原告能否接受这样的改动，原告表示接受。基于这一改动的文字，被告主张原告是以即将成立的公司为合同对方的，不能要求由被告个人对合同债务负责。
事实上，被告与他的同伴们在合同签订之后成立了一家艾奥瓦公司，没有成立明尼苏达公司。支付给原告的14500元用了艾奥瓦公司的支票。但在诉讼当时该公司已经没有任何资产了。被告在辩护中并没有提出主体替换，只强调原告在合同中的意思表示是面向即将成立的公司而非被告个人。
法院分析说，对公司创始人合同存在三种看法：第一，认为它仅仅是向未成立公司发出的要约或者给予未成立公司一个选择权，只有当公司在成立之后接受了要约才有合同成立；第二，认为合同自签订时起便有效成立，公司创始人必须对合同负责，但是他的义务在公司成立并接受合同时终止；第三，认为合同自签订时起便有效成立，即使在公司成立
并接受合同之后，公司创始人仍然必须对合同负责，或者是主要责任人，或者是公司的担保人。究竟取哪一种说法取决于合同中的意思表示，在本案中就是对“一家将要成为合同义务人的即将成立的明尼苏达公司的代理人鲍斯”的理解。该文字仅仅表达了将来的合同义务人，却没有说到现在的合同义务人。到底有没有现在的义务人是有歧义的。
为了解决这一歧义，法院举出了解释合同的两条规则和专门适用于公司创始人合同解释的一条规则。解释合同的第一条规则是让合同全文都有意义，除非有合同条款自相矛盾到了无法让全文都有意义的地步。合同规定设计费按月支付，到递交设计图纸和说明时应该付清全额的3/4。这就说明现在的义务人是存在的。原告的理解与支付条款一致；被告的理解与支付条款矛盾。解释合同的第二条规则应当尽量做对合同起草人不利的解释。所涉文字是由被告起草的，应当做对被告不利的解释。尤其重要的是那条专门适用于公司创始人合同的解释规则：如果合同需要在公司成立前至少部分地履行，这表示公司创始人同意承担个人责任。本案中原告在公司成立之前就履行了全部的合同义务，被告则履行了部分义务。因此，法院认为即使原告同意让新公司来承担责任，被告依然不能解脱，因为他是主要的公司创始人，也是他决定放弃艾迪讷的旅馆建造项目。被告必须支付原告设计费余额23750美元及利息和费用。
说到底，本案还是一个合同的起草问题。既然当事人的意思表示是问题的核心，那么只要合同写清楚了，法院就没有理由不支持。怎样写才能确保主体成功替换呢?公司创始人应该在合同中写入以下事项：(1)注明公司还没有成立；(2)以代表名义而不是个人名义签名；(3)规定公司一旦成立，便会受合同约束；(4)明确规定一旦公司成立，公司创始人即告解脱。这样的规定可以使公司创始人与第三人之间不发生纠纷，剩下来的事情就是确保公司在成立之后会采纳合同。对公司创始人来说，这一般不难。可惜在现实生活中，永远会有糊涂的当事人和没有写清楚的合同，弄得法院不得不绞尽脑汁去解释合同。
下面运用上面讲述的道理来分析两个国内的公司创始人合同案例。
例题5-3
Y股份公司的公司创始人A,以公司成立为条件与土地所有者X签订了购买土地的合同。之后不久，Y公司经过登记成立，但是很快该区域土地价格下跌，A觉得按照合同约定价格损失过大，以Y公司章程没有记载购买土地事项为由，提出该购买土地合同无效。
例题5-3分析和讨论
这是一个简单的案例题。因为A是以自己的名义与X订立的合同，所以A毫无疑问要受合同的约束，条件是Y公司诞生。至于Y公司的章程记载了什么内容，与合同的效力无关。所以A以章程没有记载购买土地事项为由提出该购买土地合同无效是没有道理的。合同有效，A必须履行合同。
可是如果A不是以自己的名义，而是以即将成立的Y公司的名义签订的合同，X也知道Y公司还没有成立，那么情况就会复杂得多。请看下一个案例。
例题5-4
A作为股份公司的公司创始人，在公司成立前，事实上已经开始了营业活动。A以Y股份公司董事长身份，代表设立中的公司与X签订了建筑材料购买合同，以用于公司厂房的建筑。双方约定，A先付一部分定金，Y公司成立后即付货款。X依照合同全部交货，但公司成立后该项货款迟迟未交付给X。对此，X向法院提起诉讼，请求Y公司交付货款。Y公司答辩称，公司创始人A的合同行为并不代表成立后的公司，况且Y公司章程中也未记载这一建筑材料供货事项，在Y公司股东大会上没有被认可。因此合同应属无效。
例题5-4分析和讨论
先看A的合同责任。如果Y公司在成立之后拒绝合同，A自然要对合同负全部责任。假定Y公司采纳了合同，但是不能全部履行，A的责任取决于合同的文字表达，即合同当时的真实意思表示。在意思表示不清楚的情况下是个疑难问题。从美国判例来看，两种倾向——判A负责和判A不负责的先例都有，中国法院只能根据公平理念、我国的司法传统和具体的案情进行判决，摸索出自己的道路来。
再看Y的合同责任。首先，Y无疑有权拒绝合同。但是拒绝合同必须一开始就明确拒绝，并且拒绝接收合同带来的利益。其次，也正是本案中的问题：在本案的具体情形下，Y能否拒绝合同?答案是不能。因为Y已经接受了X交付的货物。该接受行为表明Y已经采纳了合同，所以不能再以A的行为不代表公司为由拒绝。至于章程没有记载，与合同是否有效无关。股东大会不认可也不成为理由。股东大会既不是公司的意思表示机关，也没有代表公司对外作任何的意思表示，仅仅在内部决议不认可合同。这类内部的决议不能约束外部的善意第三人——本案中的合同对方。不管怎样，本案中Y不能在接受了货物之后再拒绝合同。
我国学界有设立中公司的概念并对此展开了讨论，但相对而言，本书中本节对相关内容的分析更加全面、深入和清晰。此外，这个问题还和下面第八节第一部分的讨论有关。
 
 
 

本文作者-滇创财务