为了顺利地开展登记范围内的经营活动，公司需要一系列的权力去从事具体的交易活动。比如生产型的企业需要有购买原材料的权力、销售产品的权力和为着这些目的而签订买卖合同的权力。它还需要购置土地、建造厂房、购置设备的权力，起诉和应诉的权力等。所有这些权力，都是隐含在经营范围内的，没有人会否认。我国公司法没有从正面一一罗列出为了实现经营目的所需要的各种权力，而是从反面限制公司的权力，规定公司不得拥有某些权力，没有限制的可以推定为公司有权力。这些反面的限制主要包括：(1)禁止公司充当合伙人；(2)限制公司借出资金；(3)限制公司为他人担保；(4)限制公司回购自己的股份。
1.不得充当合伙人①
我国《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”②我国目前只有合伙人是“对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。所以根据第15条规定，公司可以向其他公司或者法人企业投资，也可以充当有限合伙人，但是不得充当普通合伙人。③
为什么不允许公司充当普通合伙人呢?首先，害怕公司的资产受到无限责任的威胁。但是公司在经营活动中向来就是承担无限责任的，《公司法》第3条第1款规定“公司以其全部财产对公司的债务承担责任”,说的就是这个意思。比如公司与第三人签订合同，如果违约了需要赔偿对方的损失，它承担的就是无限责任。再比如开设一家分公司，总公司对分公司的债务就是承担无限责任的。参与合伙与开设分公司多少有些相似，作为一种商事决策，与其他普通的商事决策没有什么两样。因此，对无限责任的忧虑没有道理。其次，担心股东的利益受到损失。可是股东承担的是有限责任，并不因为公司当了合伙人而承担无限责任。公司对合伙债务承担无限责任，但是公司的股东对公司或公司债务的责任依然以其出资额为限，依然是有限责任。公司参与合伙像公司从事其他活动一样，并没有使股东承担更大的风险。只要能够赚钱，就能使股东利益增值。所以这第二种担忧也没有道理。最后，参与合伙会使公司资产因其他合伙人的行为而承担风险，不再受公司董事会的控制。这是西方发达国家早就考虑过的理由，他们现在已经消除了这种顾虑，因为参与合伙的决策是董事会做出的，董事会也可以决定抽回投资，所以说到底转投资还是受董事会控制的。①
西方发达国家在19世纪也禁止公司参与合伙，进入20世纪后就允许了。我们在立法的时候大概只注意了它们以前的禁止，不知道它们现在的允许，更没有弄清楚禁止和允许背后的理由，盲目地予以禁止。相比西方，我们在这个问题上落后了100年。
《公司法》第16条第1款还规定，公司章程对转投资有限额的，不得超过该限额。这当然没有错。章程是发起人拟定的，代表了股东的意志。股东是公司的主人，可以随时修改章程，当然也可以限制公司转投资。可是章程是公司的组织法。章程中的任何规定都是不能违反的，第16条所谓“不得超过”的强调显得多余。
2.对借贷资金的限制
首先是禁止公司借钱给公司官员。《公司法》第115条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”这条禁令的合理性显而易见。公司官员掌握着公司的金库，如果允许他们向公司借钱，很容易形成恣意挪用公司资金的情形。西方国家法制发达，在加上了一定的限制条件之后允许公司借钱给它的官员，但是依据我国的国情，还是像《公司法》第115条那样简单禁止为好。
其次也是更为重要的，是公司之间能否互相借贷?企业之间的互相借贷是企业生产经营的需要，而且经常发生，因而是包括公司在内的任何企业所必须具备的重要权利。但是《公司法》却没有对这项极其重要的权利做出明确的规定。②该法第148条第1款
第3项规定董事和高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会或者董事会的同
意而将公司资金借贷给他人。这似乎意味着在章程没有禁止的情况下，经过股东会或者董事会的同意可以借钱给他人。之所以出现这样模棱两可的含混规定，是因为在计划经济传统的影响下，我国的金融管制非常严厉，市场化改革还没有到位。
作为我国中央银行的中国人民银行长期禁止企业之间的互相借贷，将其定性为非法。企业为了互相借钱融资，不得不躲猫猫，采取各种规避办法。1990年11月12日《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项针对的就是企业的规避行为：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”
1996年6月，央行发布《贷款通则》(同年8月1日起施行),继之前的一贯做法，该通则第61条明令禁止企业之间互相借贷。③与此相配套，1996年9月23日《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》对企业之间的借贷行为作了具体规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法(经)发〔1990〕27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”简单地说，就是对出贷方没收利息所得，而对借入方除要求其支付约定的利息之外还要科以同期银行贷款利息。
可是这样的处罚仅限于借款到期不还诉至法院的，如果按期还本付息，没有纠纷，那就皆大欢喜。实践中公司之间资金相互融通的现象相当普遍。由于风险大，所以利率高。20世纪80年代初，随着民营经济的发展及其融资需求的增大，高利贷在民营经济相对发达的浙江、福建、广东、江苏等地不断滋长。根据中央财经大学课题组的研究估算，尽管有中央银行的明令禁止，2003年全国民间借贷总规模仍达7405亿~8164亿元。随后，民间借贷规模继续扩张。西南财经大学公布的报告显示，在2013年，全国民间借贷的规模已经高达5万亿元，高息借贷的资金规模超过7500亿元，年利率平均为36.2%,约有166万户家庭对外高息放贷，户均借出款约为45万元。在这些民间借贷中，有很大一部分是企业之间的借贷。①随着借贷规模不断扩大，借贷种类也在不断增加，大致包括民营银行、小额贷款、第三方理财、民间借贷连锁、担保、金融集团、民资管理公司、民间借贷登记中心等。从技术手段上看，因为网络的日益普及，P2P网贷平台也很常见。②
民间借贷之所以发达，除了企业的融资需要之外，还因为我国的银行，尤其是工商、建设、农业、中国四大国有银行只贷款给国有企业和大的、上市的私有企业，不肯借贷给普通中小企业，③致使普通中小企业融资十分困难，不得不向民间融资，甚至不惜吃高利贷。
时至2011年年底，最高人民法院依然坚持企业之间借贷非法的立场。在该年12月20日发布的《关于认定企业间借贷合同无效法律依据的答复》中，最高院说：“关于企业间借贷合同的效力问题，在国家政策未作调整并且最高人民法院未作出新的规定之前，各级人民法院应严格执行最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(法复〔1996〕15号)的精神，认定‘企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同’。关于上述认定的法律依据，除了中国人民银行制订的《贷款通则》第六十一条明确规定‘企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务'之外，该行在《关于对企业间借贷问题的答复》中(银条法〔1998〕13号)指出，根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。因此，最高人民法院在法复〔1996〕15号批复中认定企业借贷合同属无效合同，有法律依据，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定。”
实际上，我国民间借贷的兴起是面对央行和最高院的严格禁令“顶风作案”,因为企业要生存、要发展，不得不如此。我国长期以来实施的金融管制，不但没有促进经济的发展，而且不断地压制和破坏着经济的发展。这再一次印证了美国革命家潘恩的名言：“那个管事最少的政府是最好的政府。”
央行的禁令无疑是恶法，是计划经济的残余和金融垄断的产物。在客观经济需要的推动下，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条终于承认“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同”合法有效。之后，我国法院开始正常受理因企业之间相互借贷引起的纠纷，不再宣告这类合同无效。央行1996年的《贷款通则》至今有效，但是它的第61条规定的禁令，实际上已经废止。这是客观经济需要冲破恶法禁令的又一个实例，就像之前冲破旧公司法对转投资的限制、工商登记对经营范围的限制一样。
至此，我国公司终于获得了相互借贷的权利。
3.对担保的限制
《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”担保不是公司章程的必要记载事项。如果章程没有规定，公司能否担保?对此可以有两种理解：第一，除非章程有规定，否则不得担保；即使章程有了规定，也不得超过规定的限额，而且还要遵守本款规定的程序，①经董事会或者股东会的集体决议，具体由董事会还是股东会批准也必须由章程规定清楚。第二，即使章程没有规定，公司依然可以经董事会或者股东会决议后为他人担保。1993年《公司法》第60条第3款严厉禁止公司为他人担保，第214条第3款还规定了相应的赔偿责任。现行《公司法》第16条第1款已经扩大了公司的权力。但是究竟扩大到什么程度?上述理解第一种还是第二种?公司法并没有规定清楚。下面试从不同的角度进行推测。
【案例7-5】
首先，与转投资的比较。本条对转投资和担保同时规定，使用了同样的语言。但是转投资除了本条之外还有第15条的明确授权，似乎意味着即使没有章程的规定，公司也可以转投资，而且只要章程没有具体规定，就不必遵守本条规定的程序，可以由公司总裁或者法定代表人决策。但是担保只有本条的规定，没有其他条款的专门授权。这样看来，似乎第一种理解正确。
其次，从法律修改所体现的发展趋势上去推断，2005年(修改之后的《公司法》)从各个方面明显地扩大了公司的权力，说明发展的总趋势是公司的权力越来越大，限制越来越少。从这样的趋势去看，似乎第二种理解更加合理。但是即使按第一种理解，公司的权力与1993年的《公司法》规定相比，也已经扩大了，所以第一种理解也说得通。可见从法律修改上推断无助于歧义的澄清。
最后，从现代法律的发展趋向和与别国的比较，当然应该取第二种理解。因为借款也好，担保也好，都是公司极普通的商事决策，法律完全没有必要加以这样或者那样的限制，包括程序性的限制。限制多了，除了降低经济运行的效率，引发不必要的纠纷和麻烦之外不会有别的结果。而且如果借款只禁止给公司官员，不禁止给他人，担保却要禁止，于理不通。
无论如何，我国《公司法》第16条第1款的表述所包含的歧义公司法并没有澄清，给司法审判留下了不便。不过，法院在实际审判中并没有死抠条文，而是做了灵活的变通。下面的判例就是一个很好的典范。
常州柯尼马电动车有限公司与卜邦干担保责任纠纷上诉案①
江苏省常州市中级人民法院2009年
卜邦干原系常州柯尼马电动车有限公司(以下简称柯尼马公司)独资股东，同时任该公司法定代表人。2008年4月15日，卜邦干与谢贤初在协商一致的基础上达成了一份股权转让合同书，由卜邦干将其拥有的柯尼马公司100%的股权以人民币50万元转让给谢贤初。合同签订后，谢贤初支付了首期的15万元股权转让金，卜邦干于合同签订后配合谢贤初到溧阳市工商行政管理局办理了柯尼马公司的工商变更手续。之后，谢贤初先后分两次以现金、实物抵款的方式支付了20万元股权转让金给卜邦干。2008年9月9日，谢贤初向卜邦干出具欠条一张，承诺欠卜邦干股权转让金15万元，柯尼马公司在“此欠款由常州柯尼马电动车有限公司担保”的意见上加盖了公章，此后谢贤初和柯尼马公司一直未予支付。出具欠条时，柯尼马公司系自然人独资有限公司，谢贤初系股东。公司章程规定公司不设股东会和董事会，仅设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，但是章程对公司担保没有规定。本案所涉的担保事项亦未按《公司法》规定以书面形式由股东签名后置备于公司。2008年12月30日，卜邦干提起诉讼，法院判决谢贤初于判决生效之日起7日内履行债务15万元并承担诉讼费1650元。后卜邦干又向法院申请诉讼保全，支出保全费1020元。因谢贤初未履行上述债务，卜邦干遂起诉柯尼马公司，要求柯尼马公司对谢贤初应清偿的债务152670元承担连带清偿责任，并承担本案诉讼费。
江苏省溧阳市人民法院一审认为，柯尼马公司在谢贤初出具给卜邦干的欠条上明确表示担保。虽然股东谢贤初没有按照《公司法》第62条的规定，作出书面材料置备于公司，但卜邦干并无过错，也不存在《担保法》规定的担保无效情形，故卜邦干与柯尼马公司间保证合同关系应属合法、有效，故判决柯尼马公司对卜邦干的债务人谢贤初对卜邦干应承担的债务152670元承担连带清偿责任。
柯尼马公司不服一审判决，提起上诉，指出《公司法》第16条规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，因上诉人为股东谢贤初担保未经该程序，应属无效。
江苏省常州市中级人民法院二审认为，《公司法》第16条规定了特殊担保下股东会的决策权和股东回避表决的程序，其立法本意旨在防止大股东(利害关系股东)滥用股东权利，保护公司和小股东(无利害关系股东)免遭公司作保的风险，确保公司更加客观、公正地决定是否为其股东进行担保，而并非禁止或限制该类特殊担保。实践中，一人公司不存在大股东与小股东之别，也不存在利害关系股东与无利害关系股东之分，唯一的股东同意提供担保不仅体现了股东意志，也体现了公司意志，在没有其他利害关系股东存在的情形下，也就谈不上损害其他股东的利益，因此一人公司的股东可以自行作出由一人公司为自己债务提供担保的决定。况且一人公司因仅有一个股东，自然无法成立股东会并形成股东会决议，只要公司章程不禁止，股东个人同意后公司对外担保的能力就具备了。而股东个人同意，法律上倡导的是采取书面形式置备于公司，但实践中一人公司的操作并不如此规范和明确，股东个人同意的意思表示往往是在担保合同中加以体现，也就是说担保合同上加盖了公司的公章就意味着股东作出了同意担保的意思表示，更何况是特殊担保即为该股东的债务进行担保。因此，本案中柯尼马公司为其股东谢贤初提供担保，在章程未作特别约定的前提下，基于卜邦干没有过错，对担保的合理期待应当受到保护，故应认定该担保有效。二审法院判决维持原判。
江苏省常州市中级人民法院二审时对《公司法》第16条所作的变通和解释显然是正确的，只要章程不禁止，一人公司的股东可以代表公司对外担保，不必强求《公司法》
第61条(股东行使《公司法》第37条第1款规定的股东会职权)要求的书面形式。
 
实践中，公司在担保问题上会我行我素，就像当年许多超越经营范围的合同一样，发生纠纷后再让法院去解释，不发生纠纷也就通过了。如此情形久而久之，法律最后会彻底开放，明确允许公司为他人提供担保。
相比立法的死板和不切实际，我们的法院在审判实践中更加贴近现实，法官们对《公司法》第16条所作的灵活解释在很大程度上弥补了该条规定的不足，保护了交易的自由。
 
 
 
 
 

本文作者-滇创财务