中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案
北京市高级人民法院2009年9月22日
原告中建材集团进出口公司(以下简称中建材公司)曾在2005年代理被告北京大地恒通经贸有限公司(以下简称恒通公司)进口工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，但是恒通公司在中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，一直拖欠部分货款及各项费用。
2006年10月19日、2008年6月4日、2008年6月6日，北京天元盛唐投资有限公司(以下简称天元公司)、天宝盛世科技发展(北京)有限公司(以下简称天宝公司)、江苏银大科技有限公司(以下简称银大公司)、四川宜宾俄欧工程发展有限公司(以下简称俄欧公司)分别向中建材公司出具《承诺书》,承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)提供连带责任保证。但恒通公司仍不能全部偿还本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。因此原告中建材公司起诉请求判令恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民币15532175.94元以及自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息(违约金);判令天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。
被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司认可原告主张的欠款本金数额，仅对原告主张的利息数额及起息日期有异议。
但是被告银大公司辩称其不应承担连带保证责任，因为其法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效；原告中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意；《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月，银大公司已变更公司名称，《承诺书》的主文是银大公司，但落款加盖的公章是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式上存在重大瑕疵。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。
北京市第二中级人民法院一审认为，2006年10月19日的《承诺书》出具时，何寿山系被告银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》,但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上，对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故本案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》,因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对被告恒通公司的债务本息向原告中建材公司承担连带清偿责任。①
银大公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，认为一审法院关于何寿山有权代表公司对外提供担保的认定有误。上诉人从以下两个方面论证其观点：
第一，《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公
司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”一方面，该规定明确使用了“不得”这样的措辞，是典型的禁止性规定。该规定事实上是法律对公司民事权利能力的限制，公司及其组成人员必须遵守，公司股东无权以自己的意思表示予以改变。公司股东违反该条禁止性规定的行为是无效的。另一方面，虽然公司的章程不能约束公司以外的第三人，但是公司法对于民事行为是否合法的规定，涉及股东、公司、第三人的权利义务关系，对公司以外的第三人应当产生法律效力，公司以外的第三人与公司签订相应合同时，也应当受《公司法》的约束。2006年银大公司的章程明确载明，鉴于2005年修订的《公司法》于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。该章程第34条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，其擅自对外担保因违反公司章程和《公司法》第16条的强制性法律规定，应为无效担保。因此，一审判决适用法律错误。
第二，中建材公司未能尽到对涉案《承诺书》的审慎审查义务，担保承诺书签署之
时，修订后的《公司法》已经实施，公司担保所涉及的各方当事人均“知道或应当知道”修订后的《公司法》第16条的规定，应当按照法律规定进行审查。即使何寿山在涉案《承诺书》复印件上签字时仍担任银大公司法定代表人，中建材公司在订立合同时也存在重大瑕疵。因为法定代表人仅仅是法人的代表机关而非意思机关，股东会、股东大会才是法人意思机关，虽然对于法人的绝大多数事务，法定代表人可以直接以法人名义对外代表法人进行民事活动，但是基于《公司法》第16条的明文规定，法定代表人的对外担保行为是否属于法人的真实意思表示，法定代表人的对外担保行为是否属于有权处分，中建材公司均应当按照法律规定对股东会决议予以审查。中建材公司没有提供关于审查银大公司股东会决议的任何证据，其认为股东会决议属于公司内部程序的理由没有法律依据。因此，中建材公司不能作为善意第三人要求银大公司承担保证责任。
北京市高级人民法院二审认为，2005年修订的《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性①的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全……对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。
被上诉人中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意
第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。
 
综上，北京市高级人民法院于2009年9月22日判决：驳回上诉，维持原判。
这是一个重要的判决，当事人的辩护也十分到位，明确辩称《公司法》第16条的规定应该是禁止性的，因为以前学术界总有这样的说法：章程虽然是公开登记的文件，但是因为查阅不便，仍然不能约束交易相对方；但是法律规定是交易各方都应该知道的，因而可以约束交易相对方。可是本案中法院的解释十分明确：《公司法》第16条“并非效力性强制性的规定；依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全”。北京市高院的这个解释限制了《公司法》第16条的适用范围，有利于保护交易安全和交易自由。
五年之后，最高人民法院同样表明了《公司法》第16条属于内部管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，因而不能约束外部第三人的观点。
 
 
 

本文作者-滇创财务