本案原被告张桂平、王华都是南京浦东建设发展股份有限公司(以下简称浦东公司)的发起人、股东。2002年9月20日，浦东公司依法成立，注册资金1亿元人民币。原告张桂平出资1800万元，占浦东公司1800万股，持股比例为18%;被告王华出资1700万元，占1700万股，持股比例为17%。公司成立后因项目开发需要增资，注册资本由1亿元增加到2亿元。原告增资到6400万元，持股32%,被告增资到3400万元，持股17%。
2004年10月22日，原被告签订《股份转让协议》,约定被告将其持有的浦东公司3400万股自然人股份以每股人民币2.44元的价格转让给原告，共计人民币8300万元，分两次付款，合同生效后10日内先付4300万元，年底之前付清剩余的4000万元。双方还签订了《过渡期经营管理协议》,约定协议自签署之日起至依法将被告所持股份合法有效地转让到原告名下时为过渡期。如国家法律和政策变化，修改了股份有限公司发起人股份的转让条件和限制，将按照新的法律和政策的规定相应调整过渡期期限。在过渡期内，由被告向原告出具不可撤销的授权委托书，授权原告代行被告的浦东公司董事职责、股东权利，同时也承担相应的风险。如有违约，就应支付特别赔偿金41500万元人民币。
协议签订之后，被告即辞去了公司董事职务，并向原告出具了上述授权委托书，原告也向被告支付了第一笔价款4300万元。2004年12月30日，原告通知被告于次日前来领取剩余的4000万元股份价款并办理相关手续。被告担任法定代表人的金盛置业投资有限公司职员张轶、陈影作为经办人领取了款项，并向原告出具《收条》:“今收到苏宁公司代张桂平支付的股份转让金叁仟捌佰万元整(转账支票)。尚余贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算。经办人陈影、张轶代王华。”该收据上还加盖了金盛置业投资集团有限公司财务专用章。
2005年1月8日，本案被告向原告发出《关于收回股份的通知》,指责原告尚欠股份转让金人民币200万元整，构成违约，故从即日起终止双方于2004年10月22日签订的《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》,依约签发的授权委托书等法律文件亦同时作废，被告仍持有浦东公司17%的股份，并享有该股份所包含的所有股东权利。②
原告起诉称被告违约，要求被告执行协议并支付违约金41500万元。
被告除了主张原告因延迟支付而违约外，还提出2004年《公司法》第147条规定股份有限公司“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期内不得转让”。被告既是发起人又是董事，与原告签订《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》时公司成立还不到三年，因而这两个协议违法无效。
江苏省高级人民法院一审认为，本案原告张桂平与被告王华作为浦东公司的发起人，在浦东公司成立两年后，于2004年10月22日签订《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》,约定“过渡期”后王华将所持的标的股份转让于张桂平名下。这样的约定并不违反《公司法》第147条的规定。首先，发起人需要对公司设立失败的后果负责，在公司设立过程中因发起人的过错造成公司损失的，发起人也需要承担相应的责任。考虑到有些不当发起行为的法律后果和法律责任的滞后性，如果发起人在后果实际发生前因转让股份退出了公司，就很难追究其责任，不利于保护他人或社会公众的合法权益，因此，公司法才规定在一定时期内禁止发起人转让其持有的公司股份。其次，《公司法》第147条禁止的是发起人在自公司成立之日起三年内实际转让股份，并不禁止发起人为公司成立三年后转让股份而预先签订合同。而本案原被告并没有在公司成立后三年内实际转让股份。原被告双方对公司发起人转让股份的限制有着清醒的认识，双方虽然在公司成立后三年内签订股份转让协议，但明确约定股份在“过渡期”届满即浦东公司成立三年之后再实际转让。只要不实际交付股份，就不会引起股东身份和股权关系的变更，即拟转让股份的发起人仍然是公司的股东，其作为发起人的法律责任并不会因签订转让股份的协议而免除。最后，《过渡期经营管理协议》的性质属于股份托管协议，双方形成股份托管关系，即法律上和名义上的股东仍是王华，而实际上王华作为浦东公司股东的权利和义务由张桂平享有、承担。由于我国公司法对公司股份的托管行为和托管关系并无禁止性规定，因此，本案当事人所签订的《过渡期经营管理协议》合法有效。而且，这一协议只在双方当事人之间有效，对第三人并无法律约束力。正因为该《过渡期经营管理协议》不能免除王华作为发起人、股东的责任，所以该协议和《授权委托书》都是合法有效的；并非如王华所说的是以合法的形式掩盖非法的目的，因为协议的签订和履行构成实质性转让股份，违反了公司法的禁止性规定。被告王华的这一说法没有事实和法律依据。
关于200万元延迟支付是否构成违约的问题，法院认为，金盛置业投资集团有限公司的财务人员陈影、张轶作为被告王华的代理人，就原告尚未支付的200万元所作出的“余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”的意思表示，应当视为双方当事人对部分价款的支付重新作出了约定。张桂平据此保留200万元待股份转让手续完备确认后结算，不构成违约。陈影、张轶是王华担任法定代表人的金盛置业投资集团有限公司的下属员工，二人接受王华的委派前去张桂平处取款，如无王华授权即超越代理权限作出“余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”的承诺，与常理相悖。同时，王华也没有提供证据证明其对陈影、张轶的代理行为作了限制性授权，并将限制性授权告知了张桂平。
因此，法院判协议有效，被告违约。但是认为双方当事人约定的违约金过高，故参照原告所付8100万元被占用期间流动资金贷款利息调整为500万元。
一审判决后，双方当事人没有上诉。
本案中法院的判决无疑是公正的。试想，8300万元转让款，8100万元都是按时支付的，只有200万元因具体原因而延付，被告以此为由收回股份，显然只是违约的借口。真实的原因是公司的土地升值，股份也跟着升值，被告觉得卖亏了。
本案还对3年(2005年公司法修改时缩短为1年)禁卖期作了清楚的解释：只禁止实际转让，不禁止签订转让协议。因此，在禁卖期内签订的股份转让协议，只要根据协议条款实际转让是在禁卖期后而不是在禁卖期内，就是有效的。
关于股份的转让行为需要略作讨论。从理论上说，股份属于动产，以股票(没有股票的用股权证书，再没有的用出资证明书)为载体。规范的动产转让应当根据《物权法》
第23条处理：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”
对于股权转让来说，物权法所说的“法律另有规定”,应指《公司法》第71条要求的股份对外转让必须得到其他股东过半数同意。此外，记名股票的转让除了交付之外还必须有转让人的背书签名。如果这三个条件——交付、背书、过半数同意——都已具备(无记名股票不需要背书，只要具备其他两个条件即可),则转让完成，物权已经转移，即使公司还没有完成股东名册的更改和工商局的变更登记，也应认定受让人为股东。反过来，如果上述条件缺少一个，则转让还没有完成，在股权的归属上原股东仍然是股东，可以反悔并毁约，只是应当对受让人负违约责任，赔偿其损失。
可是现实生活并不永远符合理论规范。现实中的很多有限公司都不印制股票或股权证书，也不签发出资证明书，所以并没有实际的交付行为，只有股份转让的书面协议。如在上述两个案例中都是如此。法院的判决是正确的。在第一个案子中，原告并没有纠缠交付与否，而是以工商局还没有变更登记为理由主张转让无效，法院对此不予支持。在第二个案子中，被告反悔后并没有依据物权法指出交付行为的缺乏，而是指责原告违约，并称转让协议违反了公司法的强制性规定。此外，在《徐锋、吴志祥、施百成与路小生、金学芳股权转让纠纷》等判例中，都没有股票的交付行为，而该行为的缺乏也没有引起诉讼双方或者法院的关注。可见，在股份的转让中，大都没有具体的交付行为，更谈不上背书，但是转让照样可以生效。
 
 
 
 

本文作者-滇创财务