我国公司资本制度有一个假设的前提，那就是注册资本与协议认购资本一致，实缴
资本可能小于注册资本，但不会大于注册资本。例如，《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”第80条规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。”法律并没有充分考虑到溢价发行的情况。因为在溢价发行的情况下，只有其中的票面额是需要在工商局登记的注册资本(每股面额×已发行股份数)。溢价部分不是注册资本，而是资本公积金，因而不需要在工商局登记。这时候，股东在认购协议中认购的出资额与在登记机关登记的注册资本是不一致的。
在溢价发行的情况下，如果出资资产的实际价值低于面额，更低于发行价，应该补足与面额的差价还是与发行价的差价，始终是一个有争议的问题。例如，5位发起股东设立公司，计划总投资10万元，发行1万股，每股价格10元，其中票面额5元，溢价5元。发起人协议规定每人出资2万元，换取2千股。但是实际上每人只拿出了6千元，总共出资3万元；而注册资本为5万元。公司合法成立之后因为经营不善，很快就破产了。债权人起诉要求股东承担个人责任。请问股东有没有补足责任?如果有，应该补足那剩余的2万元注册资本还是按发起人协议中的股份认购条款补足剩余的7万元?如果没有补足责任，则5个股东仅损失已经出资的3万元了结；如果要补足剩余的2万元注册资本，每人还需出资4000元；如果要按协议规定补足剩余的7万元，每人还需出资1.4万元。按我国现行法律的要求，无疑只需补足剩余的2万元注册资本。①况且发起人协议只约束发起人。从发起人自身的利害关系看，最好是废除每人出资2万元的条款，改为每人出资6000元；其次是每人再出4000元，补足剩余的2万元注册资本；最不愿意的就是按协议每人再出1.4万元。
美国《公司法范本》6.22(a)规定股东在购买了股票之后对公司或者债权人的责任限于“所授权发行的股份的对价”或者他与公司在认购协议中约定的对价。可见，股东的付款责任是发行价而不是面额，也即协议规定的出资数额而不是注册资本。在这个问题上，我国公司法的深度还是不够的。
三、不足价股份的转让后果
股东将不足价的股份转让给他人，受让人明知或应知该股份出资不足的，应与原股东承担连带责任；②当然，善意受让人没有责任，即使股份是赠与给他的，他也没有责任，只要他是善意的。
【案例讲解】
贵州益佰制药股份有限公司诉北京双鹤药业股份有限公司、湖北恒康双鹤医药股份有限公司、湖北省医药有限公司最高人民法院2008年①
湖北省医药有限公司(下称湖北医药公司)持有湖北恒康药业股份有限公司(下称湖北恒康公司)2700万股国有股，占湖北恒康公司全部已发行股份的67.5%。但其实际出资并非现金，而是三块土地的使用权。由于湖北医药公司随后向工商银行贷了款，在这三块土地上设置了工商银行的抵押权，所以不能过户到湖北恒康公司名下。
2002年12月24日，湖北医药公司与北京双鹤药业股份有限公司(下称北京双鹤公司)签订《股份转让协议》,将其所持2700万股湖北恒康公司股份以每股0.893元的价格转让给了北京双鹤公司。湖北恒康公司在办理完股东变更手续的同时将自己的名称更换为湖北恒康双鹤医药股份有限公司(下称湖北双鹤公司)。湖北医药公司保证在协议约定的股份转让完成时，将那三块土地的使用权过户到湖北恒康公司名下。为此目的，2003年4月22日，北京双鹤公司、湖北医药公司与工商银行三方签订《协议书》,约定工商银行在不放弃上述三块土地抵押权的前提下，同意该土地过户给湖北双鹤公司，如湖北医药公司届时不能偿还借款本金1000万元，则由北京双鹤公司予以偿还。但工商银行事后即申请法院强制执行，法院遂依据其申请查封了这些土地。
北京双鹤公司在敦促湖北医药公司办理土地过户登记手续未果后，于2006年向北
京市第二中级人民法院提起诉讼，诉请解除其与湖北医药公司签订的《股份转让协议》。
北京市第二中级人民法院认为，北京双鹤公司与湖北医药公司签订股份转让协议的目的是获得湖北恒康公司的股权，而非三块土地的使用权，因此，上述三块土地的使用权未能过户至湖北双鹤公司名下，并不导致股份转让协议的目的不能实现；并且在北京双鹤公司受让湖北医药公司的股权之前，上述三块土地的使用权一直未办理过户手续，湖北恒康公司的经营并未因此受到影响，判决驳回了北京双鹤公司要求解除《股份转让协议》的诉讼请求。
2004年，湖北双鹤公司与贵州益佰制药股份有限公司(下称益佰公司)签约向益佰公司购买500万元的药品，双方对产品种类、价格、付款方式等进行了约定。协议签订后，湖北双鹤公司即开始从益佰公司进货。经双方于2004年11月8日对账核实，截止到2004年11月5日湖北双鹤公司尚欠益佰公司货款5413697.11元。之后，湖北双鹤公司未能通过2003年、2004年年检，公司处于歇业状态。益佰公司多次向湖北双鹤公司催收货款未果，遂向贵阳市中级人民法院起诉，请求如下判令：(1)湖北双鹤公司支付货款5413697.11元；(2)北京双鹤公司、湖北医药公司对上述货款承担连带清偿
责任；(3)诉讼费用由三被告承担。
贵阳市中级人民法院于2007年8月17日作出一审判决：药品买卖合同合法有效；湖北双鹤公司在判决生效后15日内支付货款5413697.11元给益佰公司；湖北医药公司对上述债务承担连带清偿责任。①该院认为北京双鹤公司股权转让价款到位，还对湖北双鹤公司增加注资，并没有滥用公司独立地位，因而不该承担连带清偿责任。
益佰公司不服，向贵州省高级人民法院上诉。该院于2007年12月12日判决：将一审判决中湖北医药公司的连带清偿责任改为在2700万元出资不到位的范围内的补充清偿责任，并判令北京双鹤公司对这出资不到位的部分承担连带责任。②
北京双鹤公司不服二审判决，向检察机关提出申诉。2008年7月23日，最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉。③2008年9月22日，最高院决定提审本案。④
最高院认为，股权的本质是股东和公司之间的法律关系，既包括股东对公司享有的权利，也包括股东对公司的出资义务，因此，股权的转让导致股东权利义务的概括转移，受让人在受让股东资格权利的同时，也受让了股东的出资义务。湖北医药公司与北京双鹤公司在股权转让协议中约定以每股0.893元的价格，受让湖北医药公司所持有的湖北恒康公司的2700万国有股，北京双鹤公司向湖北医药公司支付的2411.1万元是股权的对价，而不是北京双鹤公司完成了对湖北双鹤公司2700万元的出资义务。当出资瑕疵的股东将其股权转让给其他民事主体后，便产生了该瑕疵股权出资责任的承担主体问题。在处理上要遵循股权转让双方当事人的真实意思表示和过错责任相当的基本原则。就股权转让的受让人而言，核实转让股权是否存在瑕疵出资是受让人应尽的基本义务，如果其明知或应当知道受让的股权存在瑕疵而仍接受转让的，应当推定其知道该股权转让的法律后果，即受让人明知其可能会因受让瑕疵股权而承担相应的民事责任，但其愿意承受，这并不超出其可预见的范围。北京双鹤公司明知湖北医药公司用于向湖北恒康公司出资的土地未过户到湖北恒康公司名下，但仍然自愿受让湖北医药公司的股权并成为湖北恒康公司的股东。故北京双鹤公司通过受让的方式享有湖北双鹤公司瑕疵股权2700万股，应负有承担出资瑕疵责任的义务。虽然北京双鹤公司通过增资扩股向湖北双鹤公司增加出资2599.9万元，但北京双鹤公司和湖北医药公司始终未补足原股东湖北医药公司应向湖北双鹤公司的出资2700万元，不能因其对湖北双鹤公司增资扩股而免除其应出资的义务。对湖北双鹤公司的债务，北京双鹤公司、湖北医药公司均应在未足额出资总额2700万元的范围内承担补充清偿责任。因此，将原审判决中北京双鹤公司的连带清偿责任改为补充清偿责任，其余部分维持原判。
本案确立的规则不久后表述为《公司法司法解释(三)》第13条第2款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”第19条：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依
照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”
【案例4-4】
北京首都国际投资管理有限责任公司诉安达新世纪巨鹰投资发展有限责任公司①最高人民法院2007年9月19日
2003年，天津海泰控股集团有限公司(以下简称海泰集团公司)、北京首都国际投资管理有限责任公司(以下简称首都国际公司)、天津新技术产业园区新纪元风险投资有限公司(以下简称新纪元公司)签订发起人协议，约定分别出资1.3亿元、1.3亿元和0.4亿元，共同设立天津海泰生物科技发展有限公司(以下简称海泰生物公司),发起人如未按协议规定按期、按量出资，每逾期一天，违约方应向履约方支付应出资额的万分之三的违约金，由履约方按出资比例分配。5月9—13日，协议三方分别向海泰生物公司的账户汇入了约定的出资额。14日，会计师事务所出具验资报告，表示海泰生物公司一共收到三方投入的注册资本3亿元。16日，海泰集团公司和新纪元公司又将刚刚投
入的1.3亿元和0.3亿元从海泰生物公司账户转出。
2004年1月15日，海泰集团公司将其持有的1.2亿股海泰生物公司股份转让给北京协和医药科技开发总公司(以下简称协和医药公司),首都国际公司将其持有的0.2亿股海泰生物公司股份转让给陕西东盛药业股份有限公司(以下简称东盛药业公司),新纪元
公司将其持有的0.3亿股海泰生物公司股份转让给东盛药业公司。3月7日，海泰生物公司董事会决议：协和医药公司应在2005年3月30日前注入资产1.2亿元，海泰集团公司应在2004年4月30日前注入土地资产0.1亿元，东盛药业公司应在海泰生物公司完成工商变更登记后7日内注入现金0.5亿元。2004年4月，海泰生物公司更名为协和健康公司。
2005年初，东盛药业公司将其持有的0.5亿股协和健康公司股份作价0.5亿元转让给安达新世纪巨鹰投资发展有限公司(以下简称巨鹰公司),鉴于这批股份出资不到位，巨鹰公司只须履行相应出资义务，不必付钱给东盛药业公司。4月5日，协和医药公司也将其持有的1.05亿股协和健康公司股份作价1.05亿元转让给巨鹰公司；7月11日，协和医药公司、巨鹰公司、协和健康公司签订三方协议，约定由巨鹰公司顶替协和医药公司所欠协和健康公司的1.2亿元投资款，以此抵消巨鹰公司欠协和医药公司的股价款。
同年4月7日，海泰集团公司将其持有的0.1亿股协和健康公司股份作价0.1亿元转让给巨鹰公司；7月25日，海泰集团公司、巨鹰公司、协和健康公司签订三方协议，约定由巨鹰公司将股价款0.07亿元直接付给协和健康公司，冲抵海泰集团公司欠协和健康公司的土地款。
截至2005年7月，巨鹰公司分别从协和医药公司、东盛药业公司、海泰集团公司购得协和健康公司股份共1.65亿股。工商登记的协和健康公司章程第10条显示巨鹰公司以货币出资，持有1.65亿股，占公司注册资本的55%;第11条规定任何一方出资人未按章程规定足额出资，应向已经足额出资的人承担违约责任。9月26日，巨鹰公司与协和健康公司签订协议，约定巨鹰公司从协和医药公司、东盛药业公司、海泰集团公
司购买的1.65亿股协和健康公司股份不必向3家卖方支付价款，只须承接这3家公司所欠协和健康公司的1.65亿元债务，两年内还清。9月28日，首都国际公司因欠巨鹰公司债务承接了其中的2770.52万元，巨鹰公司只须在2年内还清余额即可。
至此，协和健康公司实际收到首都国际公司的出资1.1亿元和新纪元公司的出资0.1亿元。①
2006年5月16日，浙江省宁波市中级人民法院通知首都国际公司，巨鹰公司拖欠浙江巨鹰投资管理有限公司(以下简称浙江巨鹰)的4005.328924万元已经进入强制执行程序，巨鹰公司与浙江巨鹰达成和解协议，巨鹰公司以其持有的1.65亿股协和健
康公司的股份折价0.35亿元一次性抵偿给浙江巨鹰，要求首都国际公司在20日内答复是否行使优先购买权。
首都国际公司起诉巨鹰公司，要求被告立即履行对协和健康公司的出资义务，在此
之前不得享有1.65亿股的股权，同时向原告支付违约金并承担全部诉讼费用。被告答辩称出资义务已经由它的持股前手履行，它所负的是债务而不是出资义务。
黑龙江省高级人民法院一审认为股东的出资义务是法定的，不能因股东之间或股东与公司之间的协议免除或者变更，在出资不到位时其股东权利的行使应当受到限制，并应向已经履行出资义务的股东赔偿违约损失。违约金从巨鹰公司正式登记为股东的2005年7月20日起算，每日按1.65亿元的万分之三计算，原告则按其出资比例从中获得赔偿。被告不服，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院二审认为，巨鹰公司在受让股权时知道前手出资不实，股东资格有瑕疵，应当履行出资义务。出资不到位并不影响其股东资格的取得，但是不应享有相应的股东权利。权利与义务统一，利益与风险一致。因为被告没有履行出资义务，其股东权的行使应当受到限制。这种限制应根据具体的权利性质确定。与出资义务相对应的股东权利只能按照出资比例来行使。《公司法》和协和健康公司的章程都规定不履行出资义务的人向已经履行出资义务的人承担违约责任。巨鹰公司对其持有的1.65亿股股份还没有缴纳任何出资，理应立即出资并向原告支付违约金。
这个判决确立了如下的规则：
第一，股东出资不实，已经足额出资的股东有权请求其足额出资。《公司法》第28
条第2款只规定已经足额出资的股东可以向未足额出资的股东追究违约责任，并没有规定他们也有权要求未足额出资的股东补足出资。因为足额出资是股东对公司的义务，只有公司才有权要求出资不足的股东补足出资。但是这样理解过于机械和死板。公司是一个抽象的实体，必须有人去具体行使权利，才能使公司的权利得到保障。这个判决明确了已足额出资的股东有权要求未足额出资的股东补足出资。以此为基础，2010年年底形成了《公司法司法解释(三)》第13条：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”
第二，股权受让人如果知道出让人出资不实，应承担足额出资的连带责任。一般说来，股权受让人出于对工商登记的信任，无须对前手的出资不实负责，但是如果他知道或者应当知道前手出资不实，则应与前手就出资义务承担连带责任。这个意思后来体现在《公司法司法解释(三)》第19条：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”
第三，出资不实不影响股东资格的取得，但是相应的股东权利应当受到限制。股东资格因签署协议等意思表示而取得，不能简单地认为没有出资就不是股东。从反面看，如果否定了未出资股东的股东资格，也就失去了向其索要出资款的依据；另一方面，股东没有尽到出资义务就不能享有相应的权利。这个意思后来体现在《公司法司法解释
(三)》第17条：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”
 
 
 
 

本文作者-滇创财务