。它有两层含义：第一是指当一位股东出售其股份时，其他股东有以相同的价格和条件优先购买的权利；第二是指公司发行新的股份时，原有的股东有按持股比例优先购买的权利。我国《公司法》第71条和第72条规定了前者，
第34条规定了后者。
稀释又叫冲淡，也有两层含义：经济利益的稀释和投票权的稀释。经济利益的稀释是指新发行的股份价格过低，冲淡了原股份的价值。例如，股东投资3万元成立公司，公司发行了1000股普通股给股东，每股净值30元；经营数年之后净资产达到10万元，那么每股的账面净值就是100元。但是因为公司的赢利能力和发展前景都十分看好，每股股份的市场价格可以卖到200元。这时如果按照每股100元的价格发行新股给新的股东，原股东的权益就被冲淡了。但是如果按照每股200元的市场价格发行，只要新筹集的资金得到有效的使用，原股东的权益就不会被冲淡。如果发行价格超过200元的话，原股东的股份还会升值。也就是说，只要新股的发行价格能够恰当地反映股份的市场价值，而公司又能够很好地运用这些新筹集的资金，使其投资回报率不低于原来的资金，那么原股东的权益是不会被冲淡的。原股东真正应当担忧的冲淡是低于股份的市场价格甚至账面净值发行新股，那才是实实在在的冲淡。
当场练习：1.甲乙公司需要10万元开张起步，甲、乙两人约定各自投资5万元，持股50%。董事会向他们各发1股，每股5万元；或者各发10股，每股5000元；或者各发100股，每股500元；或者各发1000股，每股50元。不管哪一种情形，甲、乙两人各自都持有公司50%的股份，公司将收到10万元——每个投资者5万元。请问在这几种情形中，甲、乙两人在不在意哪一种情形对他更为有利?
2.假定甲、乙两人各自得了100股，每股500元。再假定公司需要更多的资金来扩大生产，甲、乙两人对新的发行价在意吗?假设公司在与丙的谈判中失利，谈定的价格为每股50元，向丙发行了100股，一共5000元。这对甲、乙意味着什么?①
在练习中，第二个问题所假设的情形看起来荒唐，但却程度不同地经常发生。究其原因有二：一是对公司的股份价值评估有误差；二是实物出资时对实物价值的评估有误差。每一位投资者都会面临这类风险。这个问题其实是股东出资足额与否的问题，参
见前面第二节中的讨论。如前所述，董事会在确定对价时有极大的自由裁量权。在上述
练习第二种情形下，如果由甲、乙控制的董事会真的决定以每股50元的价格向丙发行100股，这样的决定是有效的，丙支付的5000元价款(无论是货币还是实物)将被认为是足价的(丙以后不再有补足责任),尽管实际上甲、乙的权益被冲淡了。
但是如果冲淡发行构成对少数派的压迫，公司经理层就走得太远了。压迫的认定经常取决于那个捉摸不定的“主观意图”。在一案中，公司有三个股东，原告和被告夫妇俩。原告持有10%的股份，被告夫妇持有剩余的90%。只有被告夫妇是公司的董事。两边关系恶化。被告就让公司对他们发行了更多的股份，但是只发行给他们而不发行给原告。结果，原告10%的股份被冲淡到1%。法院否决了被告不审而判的请求，认为公司经理层对少数派股东负有信托义务，他们不可以让公司采取行动以牺牲少数派股东的利益为代价使自己获利，而这个冲淡交易就是这样的行动。②
以上是针对经济权益的冲淡所做的讨论。但是在更多的情形下，冲淡是指投票权的冲淡。股东在公司中的持股比例决定了他在公司中的相对地位，具体表现在其投票权的大小，也就是发言权的大小上。当公司向别的投资者发行新股的时候，原来股东的持股比例就会减少，这种情形就是投票权的冲淡或者稀释。在上述甲乙公司的例子中，甲、乙原来各持有公司股份的50%,丙加进来之后，成了1/3的股东，甲、乙每人的持股比例就从1/2下降到了1/3。先买权所保护的正是原股东的投票权，而不是股东在经济意义上的权益。后者只能靠谈判和正确的估价来保护，不能靠先买权来保护。
我国法院处理过不少先买权争议，关于《公司法》第34条规定的新增出资先买权，请看下面三个案例。
【案例4-6】
贵州捷安投资有限公司诉贵阳黔峰生物制品有限责任公司、①重庆大林生物有限公司等
最高人民法院2009年5月13日
贵阳黔峰生物制品有限责任公司(以下简称黔峰公司)成立于1997年。经过一系列的股权转让行为，原始股东逐步出局，到2007年，其股权结构为：重庆大林生物有限公司(以下简称大林公司)占54%、贵州益康制药有限公司(以下简称益康公司)占19%、深圳亿工盛达科技有限公司(以下简称盛达公司)占18%、贵州捷安投资有限公司(以下简称捷安公司)占9%。
2007年4月18日和4月20日，黔峰公司两次召开股东会，就增资扩股、改制上市等事宜进行协商，但是未能达成一致意见。5月28日，公司召开临时股东会，讨论引入战略投资者，以每股2.8元溢价私募2000万股，各原股东按比例减持股份份额。大林公司、益康公司、盛达公司赞成，捷安公司反对。于是各方同意捷安公司不减持，仍按其持股比例购买新增2000万股中的9%,即180万股，其余新增股份卖给战略投资者。但是捷安公司不同意引入外人，在其他股东放弃优先认缴权的情况下提出由其按2.8元的价格购买全部2000万股，但是其他股东不同意，坚持要卖给战略投资者。捷安公司于6月6日在贵阳市中级人民法院状告黔峰公司及其他3个股东，后因标的过大，案件被移送到贵州省高级人民法院。
本案的问题是股东对其他股东主动放弃的优先认缴公司增资额有没有优先购买权。一审法院将2004年《公司法》第33条笼统规定股东有优先认缴新增出资的权利与2005修订后的《公司法》第35条(现行第34条)强调按实缴资本比例享有优先认缴权进行比较，认为立法者有意限制了股东的优先认缴权，由此推定《公司法》第35条(现行第34条)规定的股东对增资的优先认缴权与第72条(现行第71条)规定的股权对外转让时的优先购买权有所不同。后者往往是被动的股权转让，所以更需要保护公司的人合性；而前者调整的增资扩股行为往往涉及公司的长远发展。当公司发展与公司人合性发生冲突时，应当优先保护公司发展的机会，如果在多数股东不同意的情况下赋予某一股东优先购买权，可能会削弱其他股东特别是控股股东对公司的控制力，影响公司的发展，所以判决驳回原告购买其他股东放弃的份额的请求。②
原告向最高人民法院上诉。二审认同一审的观点，认为黔峰公司2007年5月28日临时股东会的决议赞成票达到2/3以上，符合公司章程的规定，是有效的。《公司法》
第35条(现行第34条)规定的股东对增资的优先认缴权以“实缴的出资比例”为限，原告不得依据与增资扩股不同的股权转让制度行使《公司法》第72条(现行第71条)①规定的优先购买权。维持原判。原告不服请最高院再审，再审仍然维持原判。
这个判决所确立的规则是：有限责任公司新增资本时，除非章程另有规定或者股东会另有决议，原股东的优先认缴权只限于其实缴的出资比例，而不能延伸到其他股东放弃认缴的增资份额。这样判决的结果是限制了先买权的范围，扩大了多数派股东的经营管理权，同时又保护了少数派异议股东的持股比例不被稀释，从而在多数派与少数派的权力冲突中达成了一种适度的平衡。
不过，《公司法》第34条与第71条都规定了先买权，涉及股东持股比例的可能变化，在立法精神上应该是一致的。有学者指出：本案中捷安公司的主张并非无稽之谈，因为从结果来看，其他三家股东将先买权让渡给新来的战略投资者，与它们行使先买权之后再将股权按原价出让给战略投资者完全相同。如果这样，捷安公司就有权
依据第71条行使先买权。类似的情形、相同的逻辑结果，却适用不同的规则，引出不同的结果，是不是立法的漏洞?如果类推适用第71条，赋予捷安公司先买权，是否更加公平?②一审法院认为两个条文分别针对被动转让和主动发展两种不同的情形，如此区分在法律逻辑上是否有点牵强附会?或许，在立法者考虑不周之处，法院只能如此勉为其难。事实上，类似的“法律漏洞”美国也有。如“哈立顿诉阿寇电子公司”一案③表明，对同一个案子适用合并法还是资产出售法将引出截然相反的结果。关键要看是否有利于公司实践和经济发展的需要。从本案案情来看，黔峰公司引入战略投资者是为了改制上市，而捷安公司又不符合战略投资者的要求。所以，本案判决的结论和理由都是正确的。
【案例4-7】
聂梅英诉天津信息港电子商务有限公司、天津信息港发展有限公司、天津市银翔经济发展中心、天津市朗德信息服务有限公司公司决议侵害股东权纠纷案④天津市高级人民法院2007年2月8日
原告聂梅英及被告天津信息港发展有限公司(以下简称信息港)、被告天津市银翔经济发展中心(以下简称银翔中心)系被告天津信息港电子商务有限公司(以下简称电子商务公司或公司)的股东。被告电子商务公司成立于2000年3月，注册资本620万元，其中聂梅英和银翔中心各出资200万元占32.26%;信息港出资220万元占35.48%。电子商务公司为了申办电子认证服务①许可，需要将注册资本增加到3000万元。2005年8月
7日，公司召开第二届第三次股东会(临时)会议讨论增资问题，同意新增的注册资本按原出资比例认缴，即信息港发展公司认缴845万元，银翔中心和原告各认缴767.5万元。但三方股东在认缴增资的方式上产生严重分歧，信息港和银翔中心坚持在股东自身资金不够或者不愿意出资时可以引入新股东，而原告反对任何新股东的加入，提出如果其他两家股东不出资，她愿意出资，无论是部分还是全部。这些意见都反映在8月20日召开
的第四次股东会临时会议纪要中。9月20日，公司召开第五次股东会，以三分之二以上表决权同意与朗德公司合并。朗德公司是由信息港、案外人智能公司和某互联网公司于2005年9月专门为了电子商务公司的增资目的而临时设立的，注册资本2380万元，与电子商务公司合并之后，后者注册资本刚好达到3000万元。合并采用吸收合并的方式，合并之后朗德公司将消失。3家股东在朗德公司中的股权将按1:1的比例直接转变为电子商务公司的股权；原告的持股比例将由原来的32.26%下降到6.67%。
原告起诉，请求法院认定：公司第五次股东会作出的合并决议无效；第三次股东会允许引入新股东的决议条款无效；原告除了按原先的持股比例享有对新增资本的先买权之外，还享有对信息港和银翔中心放弃认缴的增资的先买权。天津市第一中级人民法院认为电子商务公司的几次股东会程序合法，决议有效，驳回了原告的诉讼请求。原告上诉，天津市高级人民法院否决下级判决，支持原告的诉求。理由如下：
首先，股东会决议内容是否合法应以法律的规定为依据。法律规定有限公司增资时，股东享有优先认缴出资的权利。
其次，有限公司的人合性是有限公司与股份有限公司之间最根本的区别。法律规定有限公司增资时，原股东对增资有优先认缴的权利，也是基于有限公司的人合属性。有限责任公司股东之间是否合作，同谁合作，以及共同出资组建公司是以股东之间的相互信任为基础的。基于股东之间的相互信任，公司得以成立。也基于股东之间的相互信任，公司的经营能够正常开展。因此，法律规定了在公司新增资本时，各股东有优先于其他人认缴增资份额的权利。对于其他股东不能按持股比例认缴的部分，股东是否可以较股东之外的人优先认缴的问题，我国公司法的规定并不明确。但是，对此可以从公司法对有限公司股权转让的有关规定去分析和判断。《公司法》规定，股东之间可以转让股权，但向股东之外的他人转让股权应当经其他股东过半数同意，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。法律这样规定的目的，就是要维护有限公司的人合属性。使公司股份维持在原股东之间，不轻易向外扩散。公司股份是一个整体，由各股东按比例分享。他人想取得公司的股份，只能来自于公司原有股东的让与。如果允许股东以外的他人向公司增资，无疑是公司的原股东向增资人转让股权。在公司增资的情形下，如果由股东之外的人向公司增资，公司原有股东的股份比例必定下降，也就是这部分下降的比例由公司的原有股东让与了新股东。在此情形下，如果公司的原有股东愿意自己出资购买这部分股份，其应比他人有优先购买的权利。只有公司原股东均不能认缴增资，才可以由股东之外的人向公司增资。因此，认定公司原股东对其他股东不能认缴的增资享有优先于他人认缴的权利，是符合公司法的立法本意和基本精神的。当原有股东能够满足公司的增资需要时，就不能由股东之外的人认缴这部分增资。否则，就违反了我国公司法关于股东对转让的股权有优先购买权的规定。
从本案的实际情况看，上诉人聂梅英明确表示其对公司的增资有权优先认缴，且不同意新股东加入公司，在其有能力增缴公司需要增资的注册资本的情况下，应当允许其向公司进行增资。在聂梅英可以向公司增资的情形下，公司引入新股东的决议侵害了聂梅英对公司增资的优先认缴权，违反了法律规定，应属无效，各股东应按原出资比例在约定的期限内向公司增资。
本案涉及的公司目的是增资。与其他公司合并是解决增资问题的途径之一。如果原公司股东可以投入公司需要的注册资本，公司的合并就失去了必要。本案中与朗德公司的合并将直接侵害聂梅英对新增资本的先买权，应属无效。
本案确立的规则是：有限公司增资时，公司原有股东不但可以按出资比例认缴新增资本，还有权对其他股东放弃认缴的增资部分行使优先于外人的先买权。
这条规则与前面捷安案所确立的规则截然相反。本案中被告原先的意思正是捷安案中法院判决的意思：少数派股东按原出资比例认缴新增资本，以保持原持股比例；多数派股东愿意通过稀释自身的持股比例引入外来投资者。本案是天津市高院2007年判决；前案是最高院2009年判决。这是否意味着应当以最高院的判决所确立的规则为准?两案在事实情节上还有一点差别：前案中引入战略投资者为公司上市所必需；本案中为了取得电子认证服务许可，只要增资，使注册资本达到3000万元即可，并无引入外人的必要。而且天津市高院的论述合情合理，颇有说服力。应该说，这同样是一个正确的判决。
看来，股东先买权的范围，特别是对于其他股东放弃认缴的新增资本有没有先买权，还难以简单地一概而论，而需要看引入外来投资者是否为公司经营和发展所必需。公司实践的发展和更多纠纷情节的出现会进一步丰富有关先买权范围的具体规则。
【案例4-8】
绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉科创公司股东会决议效力及公司增资案①
最高人民法院2010年11月8日
科创公司成立于2001年。其章程规定公司增加或减少资本应由股东会决议；召开股东会应至少提前15日通知，以书面形式发送，载明会议的时间、地点、内容；增加资本时，股东有优先认缴出资的权利。
2003年1月，公司取得了绵阳市招商区325亩住宅项目用地，但缺乏资金。3月份，公司与林大业、陈木高等人签订合作协议，约定由科创公司负责支付325亩地价款，由陈木高负责项目开发资金与建设。9月，公司董事长由蒋洋变更为李红，注册资本增
加到475.37万元，其中蒋洋占14.22%,为第一大股东，红日公司占5.81%。12月5日，科创公司通知11天后召开股东会。16日，股东会召开，讨论通过了吸纳陈木高为新股东的提案，蒋洋和红日公司投了反对票，赞成和反对的比例为75.49%:20.03%,另有
4.48%弃权。18日，科创公司与陈木高签订入股协议，由陈木高出资800万元，以每股
1.3元①的价格购买615.38万股科创股票，科创公司的总股本扩大到1090.75万股。4天后，陈木高向科创支付了800万元购股款。红日公司则向科创公司提交报告，要求在同等条件下由蒋洋和红日公司优先认缴新增资本800万元。25日，科创公司变更法定代表人为陈木高，注册资本变为1090.75万元，陈木高占56.4%,科创的原股东占43.6%。红日公司则向工商局递交了请求不对科创公司的股东和注册资本作变更登记的报告。
2005年2月，科创公司召开股东会，同意陈木高将1万股科创股票赠送给固生公司，红日公司和蒋洋在会上投了弃权票。3月1日，陈木高将剩余的614.38万股一并赠与固生公司。随后陈木高又以每股1.2元的价格逐步收购科创的一些自然人股东的股份，截至2006年11月，一共收购了315.71万股。
2005年12月12日，蒋洋和红日公司提起诉讼，要求法院宣告2003年12月16日召开的科创股东会和2天后签署的陈木高入股协议无效。理由是：召开股东会按照公司法和公司章程的规定应该提前15天通知，而实际只提前了11天，而且通知书上也没有写明增资扩股的内容，股东会上突然袭击进行表决，程序违法；章程规定股东对公司的新增资本有优先认购权，股东会的决议和入股协议都侵犯了原告的优先购买权。
绵阳市中级人民法院一审认为，股东会决议的效力并不取决于通知的时间和内容，而是取决于会上的投票表决情况。原告参加了会议的讨论和投票表决，赞成票达到了法律要求的2/3以上，决议有效。原告在主张优先购买权不果之后没有采取进一步的法律措施，而是等了将近两年才提起诉讼，超出了合理的期限。而且在这两年内又发生了一系列的交易，为保障交易安全，原告主张不能成立。②
原告上诉。四川省高级人民法院二审认为，原告在2003年12月16日的股东会上投了反对票并书面提醒公司考虑原股东的优先购买权，但是科创公司没有给予原告优先认缴出资的合理机会，在18日就与陈木高签订了入股协议，并在之后实施工商变更登记等一系列相关行为，侵犯了原告的优先认缴权，违反了法律和章程的规定。根据《民
法通则》第58条第1款第5项“违反法律……的民事行为无效”的规定，股东会决议中吸收陈木高为新股东及随后的入股协议都是无效的，故判由蒋洋和红日公司购买现为固生公司持有的615.38万股。③关于诉讼时效，法院认为既然公司法没有特别规定，就适用民法通则，普通诉讼时效为2年。原告在2003年12月22日正式书面主张行使优先认缴权未果，到2005年12月12日提起诉讼，未过2年时效。
科创公司、陈木高、固生公司不服二审判决，请求最高人民法院再审。最高人民法院同意提审，具体讨论了两个问题：一是2003年股东会决议和入股协议的效力；二是原告的优先认购权。1999年修订的《公司法》第33条规定：“公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。”而2005年修订的《公司法》第35条则规定股东的优先认缴权限于其实缴的出资比例。最高院在2006年发布的《公司法司法解释(一)》规定凡当时法律没有明确规定的，可以参照适用现行公司法。于是最高院适用2005年《公司法》第35条的规定，认为股东会决议吸纳陈木高800万元出资中涉及蒋洋14.22%和红日公司
5.81%的部分无效，其他79.97%部分因其他股东的同意或弃权而有效。关于入股协议的效力，陈木高作为外部人没有审查科创公司内部意思形成过程的义务，也缺乏他与公司恶意串通损害他人利益的证据，不存在《合同法》第52条规定的情形，应属有效。
关于原告的优先认缴权，最高院认为虽然科创股东会决议当时侵犯了原告的合法权利，但是股东对新增出资的优先认缴权属于形成权①,由于权利行使的商事性质，行权期间的确定应当比一般民事行为更加严格。两年中争议股权的价值已经发生较大变化，此时允许行使优先认缴权将导致已趋稳定的法律关系遭到破坏，容易产生显失公平的后果，为维护交易安全和稳定经济秩序，不能适用两年诉讼时效的规定，所以认定原告行使权利超出了合理的期限，不予支持。
这个判决确立的规则是：股东必须在合理的期限内行使对公司新增出资的优先认缴权，超出合理期限就不得行使。所以，商人应当及时行使权利。抽象地说，这是对的，但是具体到本案的判决，却有以下几点值得商榷：
(1)最高院认定股东对新增出资的优先认缴权属于形成权。形成权通过权利人单方面的意思表示行使，在意思表示到达相对人时发生效力。原告在2003年12月就向科创公司提交了报告，要求在同等条件下优先购买新增资本800万元，其行使形成权显然在合理的期限内。这时原告对新增资本的购买已经生效。但是科创公司对原告的报告不予理睬，属于侵权行为。接下来原告需要请求科创公司停止侵权并协助办理股权的转让和登记手续。这是一种请求权。因为根据定义，请求权是请求相对人为或者不为一定的行为，需要相对人的配合；而形成权则仅凭权利人单方面的意思表示即可生效。所以，本案中四川省高级法院适用两年的请求权时效是正确的。
(2)科创公司与陈木高签订的入股协议明显违反公司章程和当时的公司法规定，这是没有争议的。
(3)说陈木高签订入股协议时没有与科创方面恶意串通，违背常识。该协议在股东会开会之前就在起草、酝酿、谈判，会上原告投反对票时又就优先认缴权明确提醒公司，公司方面怎么可能不与陈木高谈及此事?这些当地人原先就互相熟悉，陈木高在会后9天就担任科创公司的法定代表人，这些人事变动显然是事先商量好了的，对于协议侵犯原告权利一事陈木高不可能事先不知情，这完全可以根据常识推理，不必强求具体的证据。无论是科创公司还是陈木高都显然在故意侵犯原告的优先认购权。所以还是二审判决比较有道理。
(4)股东会和入股协议都在2003年，当时有效的是1999年《公司法》第33条，根据该条规定原告可以认缴全部新增出资。起诉时间是2005年12月，2005年修改后的公司法是在2006年1月1日开始生效实施的，最高院适用修改后的公司法和2006年的司法解释，似乎没有道理。
(5)至于交易安全和经济稳定，二审判决是在2006年，最高院判决是在2010年，4年之中由于二审判决作为终审判决已经执行，最高院的判决其实是再一次打乱了已趋稳定的法律关系和经济秩序，不利于交易的安全。特别是将陈木高的800万元出资分为有效和无效两个部分，更是打乱了现实的经济关系。
上述三个案例表明，我国法院对新增出资的先买权还没有形成一套明确、统一的规则。因此，最高人民法院2017年8月发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法司法解释(四)》)第16~22条总共7个条文只
解释《公司法》第71条(针对已有股权的转让)规定的先买权，不解释《公司法》第34条(针对新增出资)规定的先买权。
与第34条的简单规定相比，《公司法》第71条对已有股权转让时的先买权规定得要详细得多。请看下面几个案例。
【案例4-9】
①甘肃兰驼集团有限责任公司、常柴银川柴油机有限公司股权转让纠纷案
最高人民法院2016年12月16日
1997年1月20日，甘肃省人民政府下发甘政发〔1997〕9号《甘肃省人民政府关于组建兰驼等三个集团有限责任公司有关问题的批复》。甘肃兰驼集团有限责任公司(以下简称兰驼公司)及其他两个集团有限公司就此成立，甘肃机械集团公司被指定为它们的投资主体。兰驼公司长期与常柴股份公司控股子公司常柴银川柴油机有限公司(以下简称常柴银川公司)有业务往来，兰驼公司最终累计欠常柴银川公司货款5700万元。2000年4月7日，常柴股份公司与兰驼公司签订《关于合资组建“兰州常柴西北车辆股份有限公司”的意向协议书》,拟用以股抵债的办法清偿5700万元债务，双方的上级主管单位常柴集团有限公司与甘肃机械集团公司同时在协议书上盖章确认。合作方除了兰驼公司之外还有兰驼公司的职工及西北六省区十二家农机经销商，它们以土地、设备、资金等多种形式共同出资，成立兰州常柴西北车辆股份有限公司(以下简称西北车辆公司)。经评估，各方入股资产共1亿元，其中货币资金1400万元，实物资产2500万元，土地使用权6100万元。兰驼公司占股86%。
2000年9月25日，兰驼公司与常柴银川公司经双方的主管部门批准签订协议，将兰驼持有的西北车辆公司57%的股权以5700万元的价格转让给常柴银川公司，以冲抵其所欠5700万元债务，公司其他股东表示放弃优先购买权。至此，常柴银川公司成为西北车辆有限公司的第一大股东，兰驼公司位居第二，占股29%。常柴银川公司取得西北车辆公司股权后，在财务账目上核减了兰驼公司的相应债务，不再向兰驼公司主张债权。
由于兰驼公司事后反悔，对办理工商变更登记不予配合，常柴银川公司起诉，宁夏回族自治区高级人民法院于2005年判决强制执行，将西北车辆公司57%的股权变更登记到常柴银川公司的名下。
2009年10月22日，常柴银川公司与兰州万通房地产经营开发有限公司(以下简称万通公司)签订了一份《借款质押合同》,约定万通公司给常柴银川公司提供短期借款5700万元，常柴银川公司以其持有的西北车辆公司57%的股权作为质押，并约定常柴银川公司届时不能还款，万通公司有权申请强制执行。2009年11月5日，双方就该《借款质押合同》在银川市国信公证处办理了具有强制执行效力的公证书。2009年11月11日，常柴银川公司通知万通公司其无法按期归还借款，万通公司遂向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行。2010年10月10日，双方在执行中达成和解协议，常柴银川公司将持有的西北车辆公司0.5%的股权作价50万元转让给万通公司抵偿债务并在工商局办理了股权变更登记手续；常柴银川公司将其持有的西北车辆公司56.5%的股权作价5650万元抵偿给万通公司，清偿剩余债务。①法院根据和解协议将常柴银川公司持有
的西北车辆公司56.5%的股权执行给了万通公司。
兰驼公司主张先买权，并对万通公司与常柴银川公司之间是否存在真实借款关系提出质疑，申请法院对涉及借款的相关凭证进行调查取证及司法鉴定。但是鉴定结论并不明确，无助于推进诉讼。甘肃省高级人民法院一审认为兰驼公司当初将57%的股权转让给常柴银川公司合法有效，之后常柴银川公司怎么处理它的股权是它自己的事，与兰驼公司无关，且其在西北车辆公司57%的股权已经有生效的司法判决执行到万通公司的名下，所以驳回了兰驼公司行使先买权的诉讼请求。
最高人民法院改判，认定常柴银川公司对万通公司的股权转让侵犯了西北车辆公司其他股东的先买权，应为无效，责令万通公司将该57%的股权还给常柴银川公司以保障其他股东的先买权。
兰驼公司因为反悔57%的股权转让，在2000—2005年期间已经与常柴银川公司结下梁子，这是争议的起因。
但本案的争议焦点是：常柴银川公司转让股权给万通公司是否侵犯了兰驼公司及其他股东的先买权?答案是肯定的。兰驼公司对万通公司与常柴银川公司之间是否存在真实借款关系提出质疑是有道理的。2009年10月22日签订《借款质押合同》,11月5日对该合同进行公证使其具有强制执行效力，6天之后常柴银川公司便通知万通公司无法按期归还借款，万通公司起诉申请强制执行，双方随后达成和解协议同意强制执行。这一系列的活动，怎么都给人一种双方串通一气演戏的感觉。但是这无关紧要，即使演戏也是白演的，双方其实不必在这个问题上过于纠缠。因为问题的关键不是借款关系是否真实，而是股权转让有没有得到其他股东的同意。股权是你常柴银川公司自己的，你想卖就卖，不必演戏，但是作为有限公司的股东，你在对外转让股权时必须尊重其他股东的先买权。最高人民法院的判决抓住了问题的要害。
本案的案情不算复杂，之所以一审就在省级高院而不是地区法院也不是中级法院，二审便到了最高人民法院，是因为诉讼标的较高的缘故。①
【案例4-10】
②钟家全、杨秀淮股权转让纠纷案
成都市中级人民法院2018年9月20日
一、基本事实
成都同昭实业有限公司(以下简称同昭公司)成立于2012年5月22日，注册资本5000万元。2016年9月16日，股东变更为杨秀淮(持股60%)、钟家全(持股34%)、陈红兵(持股6%),其中钟家全认缴出资1700万元，认缴期限为2044年4月8日，已经实缴出资272万元。
2017年1月18日，钟家全以手机短信的方式分别向杨秀淮、陈红兵发出通知，表示拟对外转让22%的同昭公司股权，询问二人是否有意行使先买权，两天后又通过公证的方式向杨秀淮、陈红兵的户籍地址邮寄通知，通知内容与短信内容相同。
2017年2月27日，钟家全和陈恳签订了《成都同昭实业有限公司股权转让协议》,
转让0.1%的股权，价格及付款方式双方另行约定，但当事人可以先办理股权交割。2017年3月13日，钟家全分别与陈恳等人签订《股权转让补充协议》,将其持有的同昭公司34%的股权全部转让出去。其中陈恳受让0.1%的股权，价格5万元，实付0.8万元，
剩余的4.2万元认缴款按照同昭公司《章程》的规定在2044年4月8日前向公司缴纳。同日，钟家全向陈恳出具《收条》,载明已收到陈恳支付的股权转让款现金0.8万元。
2017年4月14日，钟家全、陈恳通知杨秀淮及同昭公司，请求办理股权转让工商登记。2017年8月18日，钟家全与陈恳签订了《股权转让补充协议》载明，陈恳除了已
经支付的股本金0.8万元之外，还需向钟家全支付溢价款如下：在完成工商登记之日支付4万元，在同昭公司所建“同昭大厦”经建设行政主管部门验收合格之日支付4万元，在“同昭大厦”取得房屋产权证之日支付1.6万元，总共9.6万元。
杨秀淮起诉，请求按0.8万元的价格购买转让给陈恳的那0.1%的股权，愿意按章程规定在2044年以前补足剩余的4.2万元认缴款，但是不愿意按照钟家全与陈恳在8月18日签订的补充协议另行支付9.6万元。
二、分析讨论
杨秀淮作为持股60%的大股东，显然控制着公司。钟家全出于种种原因，大概希望将股份转让给别人而不是杨秀淮，所以才发生本案中的争议。
《公司法》第71条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。”钟家全要对外转让股权，必须通知其他股东。他在2017年1月份发出的短信和快递履行了本款规定的通知义务；杨秀淮不作答复，可以视为同意转让。钟家全2月份与陈恳签订股权转让协议，并在3月份的补充协议中确定价格，两份协议构成一份完整的合同。
但是《公司法》第71条第3款还有进一步的规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”也就是说，钟家全在正式的转让协议签订之后还有再次通知的义务，因为1月份通知的时候，价格等条件还没有确定。现在确定下来了，老股东享有“同等条件”下的先买权，必须将同等条件告知他们，给他们行使先买权的机会。钟家全将公司法的要求理解为仅仅笼统地问一下有没有购买的意向，所以1月份询问之后就不再询问，是不妥当的。《公司法司法解释(四)》第17条第2款规定：“经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。”所谓同等条件，该司
法解释第18条说，是指“转让股权的数量、价格、支付方式及期限等”。钟家全没有这样做，在3月份签完合同之后于4月份通知杨秀淮和同昭公司办理股权转让和工商登记，而不是告知股权转让的同等条件(尽管该通知附上了2、3月份签订的两份协议文本),所以没有履行司法解释规定的通知义务，侵犯了《公司法》第71条第3款规定的其他股东在已经同意转让的情况下依然享有的先买权。
此外，8月份的补充协议是在3月份协议之后5个多月才签订的，加价数额为原价
0.8万元的12倍，法院认为不正常。《公司法司法解释(四)》第21条第1款规定：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。”钟家全在3月份签完协议之后“未就其股权转让事项征求其他股东意见”,其8月份的补充协议显然是用超常的高价阻挠杨秀淮行使先买权，是恶意串通的结果，因而属于司法解释所说的“以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权”。因此，法院判8月份的协议无效，钟家全将0.1%的股权按照0.8万元的价格转让给杨秀淮。
钟家全提出他已经于本案诉讼期间的2018年1月19日与陈恳签订协议书，约定解除2017年2月、3月和8月签订的三份协议，陈恳也于2018年6月22日向钟家全出具了收到退回股权转让款0.8万元的收条，且其与其他案外诸人签订的股权转让协议均已全部解除。《公司法司法解释(四)》第20条规定：“有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持”,也就是说，他有反悔权。对此，法院指出，如果真的不卖倒也罢了，但是钟家全在上诉状上附了《通知书》,告知杨秀淮，如杨秀淮在2018年2月底之前不履行约定的交付等义务，钟家全仍要以股本金15倍的价款转让股份。这说明他没有反悔的意愿，所以法院判决强制钟家全将0.1%的股权卖给杨秀淮。
《公司法司法解释(四)》一共有7个条文(第16~22条)解释先买权，本案用上了其中的4个。
本案中有一个情节值得注意，就是钟家全2017年4月份的通知，请求杨秀淮和同昭公司办理股权变更手续，将0.1%的同昭公司股权从他的名下变更到陈恳的名下。该通知有两个附件——他和陈恳在2月份和3月份签订的股权转让协议和补充协议，那里含有法律要求通知的全部“同等条件”。如果他的通知不是纯粹地要求变更股权登记，而是请杨秀淮选择是否行使先买权，并请杨秀淮在不买的情况下协助变更登记，那就完全符合公司法和司法解释规定的程序了。
还有一个要点似乎被忽略了。司法解释第21条规定：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，……其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张……的除外。”标为斜体的部分是一个但书从句。从钟家全4月份通知杨秀淮办理股权变更登记并附上了2、3月份的协议文本起，杨秀淮实际已经知道了“行使优先购买权的同等条件”,如果他在30天内没有主张先买权，就应视为弃权，法院不应该再支持他的行权主张。这一点，钟家全和陈恳的律师都没有提出来，不能不说是一个重大的疏忽。而法院的判词也没有说明从4月份的通知到8月份的超常协议，期间实际发生了什么。如果什么也没有发生，那么上述但书从句就起作用了，杨秀淮不得主张先买权，本案的判决结论就要颠倒过来。
从但书从句规定的30日期限来看，8月份的超常协议纯属累赘，多此一举，除非在4月份的通知之后，杨秀淮在30日的期限内做出行使先买权的意思表示，钟家全和陈恳才需要用这样的超常协议进行阻挠。法院的判词没有解释说明这个事实要点，也是一种疏漏。
【案例4-11】
雷蕴奇诉厦门产权交易中心等要求确认拍卖股权行为无效案①
福建省厦门市中级人民法院2006年12月30日
厦门恒深智能软件系统公司(简称恒深公司)由原告雷蕴奇、被告厦门软件产业投资发展有限公司(简称软投公司)、杨晨晖和厦门广角网络集成有限公司(下称广角公司)等14位自然人和法人组成。其中软投公司系国有公司，持有恒深公司59.26%的股份。
2005年6月26日，恒深公司召开关于转让软投公司59.26%股份内容的股东会。参加该次股东会的股东包括雷蕴奇在内共持有恒深公司95.948%股权，一致同意软投公司按国家相关法律法规及《公司法》有关规定转让其拥有的59.26%股权。2006年2月28日，厦门产权交易中心(简称交易中心)在《厦门商报》发布以竞价方式出让恒深公司
59.26%股份的产权交易信息公告。
2006年3月11日，恒深公司再次召开股东会，雷蕴奇同意软投公司转让出资按国有产权转让的相关规定通过交易中心公开挂牌转让，但雷蕴奇及恒深公司的部分股东认为他们对公司其他股东出让股权有优先购买权，所以不太愿意按照交易中心的规定通过办理意向登记手续并参加竞价会的方式行使购买权。
2006年3月24日，雷蕴奇还是按照交易中心的规定填写了《产权买受初步意向登记表》,自愿以不低于人民币29.9万元的价格购买恒深公司59.26%的股份，同时向交易中心交纳保证金10万元。2006年4月21日，交易中心发布(06)厦产公字第16号《厦门市某智能软件系统有限公司59.26%股权竞价公告》,通知意向买受人于2006年4月26日参加竞价会。雷蕴奇虽办理了参加竞价会的相应手续，但未于2006年4月26日到会参加股份拍卖竞价，没有获得被转让股份。2006年4月30日，交易中心出具《厦门产权交易中心鉴证书》[(06)厦产鉴字第19号],鉴证杨晨晖和广角公司于2006年4月26日在交易中心举行的竞价会以31万元的价格成为恒深公司59.26%股权的买受人。于是雷蕴奇向福建省厦门市思明区人民法院起诉，请求确认交易中心拍卖软投公司
持有恒深公司59.26%的股份无效。
思明区人民法院经审理认为：雷蕴奇按照交易中心的规定填写《产权买受初步意向登记表》并交付保证金的行为应视为其放弃股份购买优先权。拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。优先购买权则赋予权利人在同等条件下优先买受权。雷蕴奇系恒深公司的股东，其依法享有软投公司转让恒深公司股份的优先购买权。鉴于软投公司系国有公司，其转让持有的恒深公司股份，必须按照国有产权转让的相关规定办理股份转让。软投公司通过交易中心公开挂牌转让其持有的恒深公司股份，公开挂牌转让的方式导致股份优先购买权的行使与拍卖产生矛盾。雷蕴奇已同意软投公司通过交易中心公开挂牌转让恒深公司股份，其虽不同意按照交易中心的规定以办理意向登记手续并参加竞价会的方式行使优先购买权，但后来却按照交易中心的规定填写了《产权买受初步意向登记表》,自愿以不低于29.9万元的价格购买恒
深公司59.26%的股份，同时还向交易中心交纳了保证金10万元。雷蕴奇前后意思表示不一致，应以其最后的意思表示为准。因此，雷蕴奇填写《产权买受初步意向登记表》并交纳保证金的行为可视为其放弃了其所享有的股份购买优先权，其实际上已同意采用竞价式购买软投公司转让的恒深公司股份。雷蕴奇未参加竞价会应视为其自动放弃竞价购买恒深公司股份。雷蕴奇未能获得软投公司转让的恒深公司股份，主要原因是雷蕴奇未参加2006年4月26日的恒深公司股份转让竞价会。雷蕴奇虽办理了参加竞价会的相应手续，但未于2006年4月26日到会参加股份拍卖竞价，其主张交易中心拒绝其委托人参加竞价会，证据不足，不予采信。因此，交易中心和软投公司的行为并未侵犯雷蕴奇对恒深公司股份的优先购买权，软投公司和交易中心的行为不构成侵权。雷蕴奇请求确认交易中心拍卖软投公司持有恒深公司59.26%的股份无效，不符合法律规定，不予支持。
原告雷蕴奇不服上诉，认为原判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：
(1)恒深公司的股东是由14位自然人和法人组成。2005年6月26日恒深公司的股东会到会股东只有5人，没有过半数，该股东会决议无效。软投公司的转让价格直到2006年2月底才确定，其没有按《公司法》的规定将其所持股份的转让条件和价格等转让事项依法书面通知全体股东。交易中心明知该决议无效，即于2006年2月28日在报纸发布《产权交易信息公告》是违法的。2006年3月11日恒深公司没有通知全体股东参加会议，参加会议的股东也没有形成一致的结论意见，该股东会会议纪要是无效的，交易中心以无效的《股东会会议纪要》作为拍卖依据，拍卖结果也是没有法律效力的。
(2)杨晨晖、广角公司、雷蕴奇均填写《产权买卖初步意向登记表》,因此，填写该表格不能作为雷蕴奇放弃优先购买权的依据。软投公司转让的股权最终由杨晨晖和广角公司“一分为二”买受，与竞拍前公司公布的股份转让条件和价格是不一样的，软投公司并没有将该情况通知雷蕴奇和其他股东，违反了《公司法》的规定。
(3)雷蕴奇在2006年4月26日委托胡鲲交纳了10万元竞价保证金，并参与竞拍，但交易中心以《授权委托书》需要公证为借口，不让胡鲲参加竞拍，由于交易中心的侵权行为，导致雷蕴奇无法参与竞价。请求二审法院：撤销原判，改判确认拍卖无效。
福建省厦门市中级人民法院认同一审判决依据的事实和理由，认为：《公司法》确认的股东优先购买权，仅指股东向股东以外的人转让其股权时，其他老股东在购买价款和其他股权转让条件相同的前提下，可以优先于第三人受让股权。该条款纯为保护老股东既得利益免受陌生人加入公司而带来的不便或者不利，强化公司的人合性而设。但是《公司法》并没有具体规定公司、转让股东、其他股东各方在股权转让过程中如何保证股东的优先购买权的行使，通过何种程序来行使。实践中，股东优先购买权的行使应当与股东转让权相兼顾，既可以表现为一锤定音的一次行为，也可能表现为历经多次角逐的动态过程，在这过程中既要体现其他股东与第三人的意思自治，又应当符合转让股东的利益最大化原则，只要符合征得“多数股东同意”及“同等条件下，其他股东有优先购买权”的条件就应当认定转让合法有效。因此，本案审查的应是交易中心接受委托拍卖依据的合法性及拍卖程序合法性的问题。2005年6月26日代表股权95.948%的股东同意构成“多数股东同意”。雷蕴奇填写《产权买受初步意向登记表》并交纳竞买保证金的行为表明他同意通过在交易中心竞价的方式行使股东优先购买权。
雷蕴奇主张交易中心以授权委托书未经公证为由，拒绝让其代理人胡鲲入场竞拍，但其提交的证据不足以证明上述事实的存在，且即使存在上述事实，亦是交易中心对雷蕴奇参与竞拍的权利进行侵害产生的侵权问题，交易中心应承担的是由于雷蕴奇不能参与竞拍产生的损害赔偿责任，与拍卖行为的法律效力并没有关联性，除非买受人参与该侵权行为，否则善意买受人通过合法的拍卖程序竞得的股权应当受到法律保护。由于案外人杨晨晖和广角公司已通过合法的拍卖程序买受软投公司拥有的恒深公司59.26%的股份，即使交易中心的行为构成对雷蕴奇侵权，并不导致拍卖行为无效，否则将影响交易秩序的稳定。因此，雷蕴奇以交易中心侵权为由要求确认拍卖无效理由不能成立。综上所述，上诉人雷蕴奇的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
2003年国务院国有资产监督管理委员会和财政部联合发布的《企业国有产权转让
管理暂行办法》①第4条要求“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行”。本案中的标的股权是国有的，所以其转让必须经过产权交易所的公开挂牌拍卖程序。②这就和公司法规定的股东先买权产生矛盾，因为在产权交易所竞拍成功的人不一定是享有先买权的股东。如果不是，谁有权最终取得股权?这在本案判决当时还没有答案。
在本案中，竞拍成功的杨晨晖和广角公司都是老股东，不是外人。在老股东之间是可以自由转让的，不存在先买权。这一巧合按理说可以解决本案中公司法的一般性规定和国有产权转让的特殊规定之间的矛盾，因为假如出让方软投公司表示只想卖给杨晨晖和广角公司，不想卖给雷蕴奇，雷蕴奇是无话可说的。但是一、二审两家法院都没有从这个角度展开论述③,因为假如软投公司没有选择偏向，只想转让给出价最高的人，那么雷蕴奇至少有按出资比例与杨晨晖和广角公司分取软投公司出售的这59.26%的恒深公司股份的权利。
一审法院认为，雷蕴奇填写《产权买受初步意向登记表》并交纳保证金，属于放弃法定先买权的意思表示。这显然不符合事实。雷蕴奇从来没有表示要放弃先买权。他委托胡鲲交了保证金，又委托胡鲲参加竞拍。但是交易所允许胡鲲进去交保证金，却不允许他进去参加竞拍，因为雷蕴奇的授权委托书没有经过公证。对此事实，二审法院认为证据不足，还说即使这一事实得到证明，雷蕴奇也只能向产权交易所主张赔偿，不得影响作为善意买受人的杨晨晖和广角公司。这些判决理由都很牵强。
反过来，雷蕴奇的三点上诉依据都很有道理。首先，雷蕴奇提出只有5人出席的股东会不能做出有效的决议。这个说法看似幼稚，其实有理。因为虽然股东会作决议取决于持股比例而不是股东人数，而95.948%的股权同意足可通过任何决议，但是对股东转让股份，《公司法》第71条并没有要求股东会做出决议，只要求“其他股东过半数同意”。这个“过半数”是计人头还是算股份?并不清楚。已有案例对此理解为点人头，即按股东人数算，而不是按持股比例算。如果这样的理解正确，那么雷蕴奇的说法就很有道理了，14个股东中只有5人出席的会议是无权同意或不同意转让的。这是本案判决存在的又一个问题。
其次，雷蕴奇提出软投公司因竞拍结果而变动价格时有通知其他股东的义务。因为没有通知，所以违反了公司法的规定。这一指控完全正确。
最后，雷蕴奇摆出了他的代理人被挡在交易所门外无法进去参加竞拍的事实，但是二审法院没有接受，已如上述。
正是在这类案例的基础上，最高人民法院总结出了解决矛盾的办法，表述在2017年《公司法司法解释(四)》第22条中：
通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用公司法第七十一条第二款、
第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，根据相关法律、司法解释确定。
在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条
第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。
可见，雷蕴奇在上诉中提出的软投公司在拍卖结束后因为没有就转让股权的同等条件通知其他股东而违法的批评是合理合法的。结合该司法解释第17条可知，本案中的股权转让如果在今天审判，那么软投公司在拍卖结束之后依然必须就同等条件“以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知”①其他股东，雷蕴奇依然有行使先买权，与竞拍成功的两家老股东分享标的股权的机会。
需要注意的是，本案中因为竞拍成功者是老股东，所以雷蕴奇至多只能与他们分享股权。但是如果受让人是外部第三人，则公司其他老股东享有先买权。如果他人不买，雷蕴奇可以独买。在“中静实业(集团)有限公司诉上海电力实业有限公司等”②一案中，中静公司和电力公司都是新能源公司的股东。电力公司通过在产权交易所挂牌拍卖将其在新能源公司中的股份转让给了水利公司，中静公司提出异议，请求行使先买权。法院支持了中静公司的请求，并指出：产权交易所认为中静公司不进场交易就是放弃先买权，是没有法律根据的。电力公司上诉后，二审维持原判。
【案例4-12】
③程毅等与余钦股权转让纠纷案
北京市第一中级人民法院2018年4月2日
北京晓程科技股份有限公司(以下简称晓程公司)成立于2000年11月，原先有5家股东，程毅是其中之一。后经股权变更，至2009年6月，晓程公司股东增至包括周劲松在内的30人。其中程毅占股38.32%,为第二大股东，并自2011年5月至今任晓程公司法定代表人。
2009年2月，晓程公司股东会决议向证监会申请上市。同年7月底，证监会受理申请。8月，程毅违反晓程公司章程中的先买权规定，秘密签订《股权转让协议》,将其所持1575万股中的100万股按每股4.5元的价格转让给外部人余钦。余钦支付了450万元价款。协议约定这100万股仍然挂在程毅的名下。
次年11月，晓程公司在创业板上市。招股说明书记载的价格为每股62.5元。由于公积金转股等原因，《股权转让协议》约定的100万股到诉讼发生时已经转变成500万股。程毅拒绝转让股份，并于2014年汇了200万元给余钦。诉讼中程毅称这是退还450万元价款的一部分，余钦称这是程毅支付和解金的一部分。
2018年1月，余钦在北京市海淀区人民法院起诉，请求程毅履行2009年签订的股权转让协议。
程毅声称余钦曾以时任国家电网副总经理陈某某的名义向程毅索要现金利益，以陈某某在电力行业的地位和权力可以给晓程公司未来发展带来不利影响相要挟，迫使程毅与其签订《股权转让协议》。在晓程公司作出上市的决定后，余钦找到程毅，称陈某某要求程毅向其转让一部分股权，如果同意转让，陈某某可以给公司提供一部分业务。晓程公司当时研发的产品是电表中需要用到的芯片，高度依赖电力行业，后来国家出台政策，要求该芯片必须由国家电网统一采购。程毅系出于公司业务受不利影响的担忧签订的上述协议。但是法院最终认定程毅所出示的手机短信等证据不足以证明签订股权转让协议系胁迫所致，故判协议有效。虽然程毅违反章程规定的先买权秘密与外人签订协议转让股权，但是章程不能约束外部人余钦，除非余钦明知章程规定而与程毅串通一气损害其他股东的先买权。为了保障余钦的合法权益，协议应当执行。
诉讼期间，股东周劲松作为有独立请求权的第三人加入，请求按协议签订时的章程规定行使先买权。对此，法院认为，在协议签订当时，周劲松作为股东确实有先买权，但是“股东优先购买权制度的立法宗旨，在于维护公司股东的人合性利益，而非保障其他股东取得转让股权。”现在公司已经上市，人合性已无保护的必要，章程中的先买权条款早已被删除，所以周劲松的先买权已经消失。“《股权转让协议》于2009年8月25日签署多年以后，周劲松于2017年6月提出依据2009年的公司章程以《股权转让协议》签订当时的价格行使优先购买权的法理基础及客观条件均不复存在，且事隔多年以后，股权转让的同等条件及涉及优先购买权的股东范围等亦难以确定。"
法院判程毅将所持78750万股中的500万股转到余钦名下。程毅上诉，但是周劲松没有上诉。二审维持原判。
从先买权的角度去看，本案的意义主要在于法院对先买权制度的宗旨的探讨：维护人合性而非购股权。如果人合性丧失，先买权即不能成立。公司上市，人合性消失，所以周劲松不得主张先买权。所谓“行使优先购买权的法理基础及客观条件均不复存在，”说的也是这个意思。如此论证颇有新意。
不过，作为富有生活经验的法官，除了逻辑的推论之外恐怕还有现实的考虑。首先，从2009年程毅和余钦签订股权转让协议到2017年周劲松开始主张先买权，已经过去8年，期间程毅和余钦争议不断，周劲松真的从来不知道吗?其次，协议转让价是每股4.5元，而招股说明书记载的发行价格是每股62.5元①,巨大的价差所带来的巨额利益是争议的动因。如果允许周劲松行使先买权，那他等于发了一笔横财。但是这样的话不好直接讲，所以法院另找理由说：“且事隔多年以后，股权转让的同等条件及涉及优先购买权的股东范围等亦难以确定。”这句话有点像借口，因为同等条件有协议文本在，很容易确定。股东范围也不难确定，协议签订时的30家股东及其持股比例都记载在册。现在有的股东可能离开了，有的股东的持股比例可能变化了，但是确定并不难。
打官司主要打证据。程毅所称陈某某通过余钦进行权力寻租之事有可能真实，但是证据不足，法院难以认定，导致其在与余钦的诉讼中败北。或许，法院也不想使问题复杂化。因为一旦认定程毅所说属实，马上会引起刑事诉讼，公安、检察院甚至纪委都会介入。所以，在这类问题上，民事法庭会格外地慎重。
通过先买权来保护股东的投票权不被稀释主要对有限责任公司有效，因为那里的股东人数较少，各人的持股比例很有意义，股东对此也很敏感。但是对一个发行了数千万、数亿股的上市公司来说，持有几百或几千股的人只拥有数十万分之一的投票权，这个投票权再被冲淡20%或者50%对股东来说都无关紧要。再说，上市公司的股份在证券交易所公开交易，任何一个不想被冲淡的股东都可以买到更多的股份来保护自己的投票权。由此可见，先买权只对有限责任公司有意义，对上市公司意义不大。这就是为什么公司法规定有限责任公司的股东有先买权，而没有规定股份有限公司的股东有先买权的原因，同时也是《程毅等与余钦股权转让纠纷案》中法院不给周劲松先买权的原因。不过，一个公司要不要设置先买权完全是由当事人自由选择的。法律不会强加干涉。即使公司法规定了，有限责任公司也可以在章程中排除先买权；即使公司法没有规定，股份有限公司也可以在章程或者规章中设置先买权。
配售权是实现先买权的常用手段。如果上市公司有先买权。它就必须发行配售权给股东，比如10配1,即持有10股股份的人可以在指定的日期之前按照低于市场价格的某个指定的价位购买一股股份。如一个拥有11115股的人就获得11115份配售权，
可以购买1111.5股新股。但是发行只能以股为单位，没有0.5股。对此，他有两个办法解决问题：一是再去购买5份配售权，加上原有的11115份，总共11120份，那么他就可以购买1112股新股；二是卖掉5份配售权。买卖配售权的价格是每份配售权等于市价与购买价的差价的1/10。这样的配售权可以上市，在上海证券交易所称为认购权，是权证的一种。只要发行人办理了这批配售权的上市手续，买卖配售权应该是不困难的。
美国实行授权资本制。对于授权而未发行的股份，一般认为先买权不适用，因为这些股份的发行所产生的冲淡效果是在设立条款中预期到了的[Dunlay v.Avenue M.Garage&Repair Co.,Inc.,253 N.Y.274,170 N.E.917(1930)]。但是也有不同的观点，尤其是当初次发行后等了好几年再发行，先买权可能适用[N.Lattin,Corporations 495(2d
ed.1971)]。当公司用股份购买特殊资产时，先买权一般不适用，因为如果适用，公司就买不成急需的资产了[Thom v.Baltimore Trust Co.,158 Md.352,148 A.234(1930)]。但是如果公司可以先付钱购买资产，再发行新股筹集资金补充购买资产所用掉的钱的话，先买权仍然应该得到保护。也就是说，除非万不得已，不得排除先买权。此外，当公司按雇员报酬计划发行新股时，先买权也可能不适用。因为这些股份的发行是以某些雇员的特殊服务为对价的，适用先买权会使报酬计划破产。
【案例4-13】
Hyman v.Velsicol Corp.,342IⅢ.App.489,97N.E.2d 122(1951)①
原告Hyman是一位发明家。他和两个资助人创立了一个封闭公司。发明家用他的专利权入股，持有公司20%的股份，两位资助人分别持有40%。公司办得很红火。发明家试图拥有更多的股份，否则不愿意把新获得的专利转让给公司。资助人不同意。发明家辞职，另行开张生产他的新产品。公司起诉并胜诉，迫使发明家将新产品转让给公司。
公司董事会随后通过了注资决议。已发行的200股分裂成2000股，面值也从100元降到10元。董事会还决议新授权10万股，并按10元1股发行6.8万股。先买权存在，两位资助人利用先前对公司的债权购买了自己的份额，而且公司的银行一直在劝告公司将股东的债权转换成股权以改善其资本结构。
发明家反对这一新的集资计划，起诉禁止这一计划的实施，而不是支付13.6万元来维持自己的份额。按照该计划，原告必须在12天内完成购买。基层法院认为计划的目的是“压迫和欺诈”原告，不公平。上诉审法院否决，认为计划“合法，并无不公。”原告指出股份的实际价值很高，10元的面值与之相比显得微不足道。法院认为原告的这种说法没有道理，因为“董事们不必按照等于‘真实价值’的价格来推荐股票”“只要计划合法公道，被告对原告和计划效果的主观意图就无关紧要”。法院接着说：“我们觉得本案中通过发行给他因股份分裂而产生的新的股份，又发行给他购买权，原告对于按照新面额发行的新股所拥有的比例权利已经得到了尊重……通过发行给原告新的股份和先买权，他已经获得了保护他在公司里的比例权益的机会。至于他没有足够的经费来利用先买权，被告不能对此负责……”
可是公司在1940年之后每年的盈利都在35万美元之上。即使按照25%的市场利率，交易发生时的股票市值也应该有150万美元左右，②按照2000股计算，每股达到700美元，10美元的价格只占实际价值的1/70。对于原告Hyman来说，尽管价格便宜，但是要在
12天之内筹集13.6万美元也是困难的。被告却可以按照实际价值1/70的价格购买新股。而法院却坚持说只要给予了他先买权就可以了，不必考虑交易的公平性。或许这是在惩罚原告自己不十分体面的行为(违约自己开张)吧。
有关价格公平的问题，Katzowitz v.Sidler,24 N.Y.2d 512,301 N.Y.2d 470,249 N.E.2d
359(1969)的判决与Hyman案截然不同。该案中，被告为了消灭原告的权益，股份按每股100元的面额发行，但是其市场价值为每股1300元。价格与价值之比为1:13。法院评论说：“这个价格不是谈判的结果，而是一种策略。董事们在有意无意地将Katzowitz置于屈从的境地。”(249 N.W.2d at 365)法院认为，以低于公平市价的价格发行股份，迫使股东投入更多的资金以避免其权益的冲淡，对股东造成了伤害，构成压迫。从理论上说，投资者也可以卖掉他的配售权。但是封闭公司的股票没有市场，配售权卖不掉。
在另一个案子中，Schwartz v.Marien,37 N.Y.2d 487,373 N.Y.S.2d 122,335 N.E.2d
334(1975),公司发行库存股，按照纽约州公司法规定先买权不适用。董事会只发行了3股给一个拥有公司半数股份的家族，2股给一些老雇员。另一个拥有公司半数股份的家族的一个成员请求董事会另行发行5股给他们的家族，遭到拒绝后起诉。法院认为即使设立条款废除了先买权，股东在股份发行的问题上依然受到信托义务的保护。有诚信的商事目的允许不同等对待股东，但是举证责任在董事。在封闭公司内尤其如此，“不但要证明公司的目的是有诚信的、独立的、商事的，而且要证明在不影响效率的前提下无法通过其他不冲淡股东权益份额的途径来达到目的。”原告不需要证明欺诈或者合谋的存在。“相反，原告只要证明董事们违反对他作为股东的信托义务就可以请求赔偿。”同上。这个判决的结果是在没有先买权的地方维护了先买权的精神，或者说通过信托义务的适用达到了与先买权同样的效果，可谓殊途同归——归于公平的目的。
从上述几个判例可以看出，先买权的设置目的是公平地处理公司内部多数派与少数派、掌权派与非掌权派之间的关系，防止掌握权力的一方利用手中的权力排挤和剥削他人，为自己谋取不当的利益和权力。因此，有关先买权的争议经常会涉及董事会和控股股东对中小股东的诚信(信托)义务。而这已经超越公司资本的研究范围了。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

本文作者-滇创财务