我国《公司法》第23条第2项对设立公司规定的第二个实体条件是“有符合章程规定的全体股东认缴的出资额”(第76条第2项与此类似)。其实，这就是注册资本，因为第26条明确规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”
2014年以前，《公司法》第23条第2项的规定是“达到法定资本最低限额”。当时的公司法要求“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元”(当时第26条第2款规定),“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元”(当时第81条第3款)。2013年12月28日我国颁布对公司法的修改，取消了对注册资本最低限额，2014年3月1日起施行。   通俗地说，现在1元钱甚至1分钱都可以成立公司了。注册资本的具体数额由股东自由认缴并由公司章程规定，可以是1分钱，也可以是几百元、几千万元或者更多，任股东自由选择和认缴。认缴之后也不一定实际到位，只要公司生意能做，政府不再干预。这就意味着验资手续也不必要了。2013年及以前，股东的现金出资必须经过银行验资并出具验资证明；实物出资必须经过资产评估机构的评估并出具验资证明。这些服务都是要收费的，既加重了股东的负担，增加设立公司的费用，又降低了经济运行的效率。《公司法》的这一修改确实是我国公司资本制度的巨大进步。
但是股东出资作为公司资本依然需要注册。无论是1分钱还是几百元、几千万元，都必须登记。登记之后股东便有足额出资的法律义务。如果公司生意做得顺利，那不成问题；但是一旦公司资不抵债，到期债务不能清偿，债权人有权要求股东足额出资，即当初登记的注册资本必须实际到位，否则就需要补足差额。这样的法律后果是每个公司法律师都应当清楚的。
当然，如果注册资本为1分钱，就不会有补足出资差额的问题。但是这样的注册资本数额在面子上似乎不太好看，企业家一般不会做这样的选择。具体注册多少资本，是一个商事决策，但是注册了就有足额出资的义务。
三、制定公司章程
《公司法》第23条第3项规定设立有限责任公司的第三个条件是“股东共同制定公司章程”。《公司法》第76条第4项也规定“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”。章程是由发起人①按照公司法的要求制订的、约束公司及其全体参②与者的基本组织和行为规则。通俗地说，它是公司的基本组织法。
1.发起人制定
《公司法》规定发起人制定股份有限公司的章程(第76条第4项),股东制定有限责任公司的章程(第23条第3项)。其实，有限责任公司的章程也是发起人制定的。发起人可以是全体初始股东，也可以是部分初始股东。发起人往往订有发起人协议。发起人协议中的很多内容如公司名称、注册资本、各人出资、经营范围等都会被章程吸收，所以二者在内容上有不少相同之处。
2.内容包括组织和行为
《公司法》第25条对有限责任公司章程的基本内容做了规定：(一)公司名称和住所；(二)公司经营范围；(三)公司注册资本；(四)股东的姓名或者名称；(五)股东的出资方式、出资额和出资时间；(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；(七)公司法定代表人；(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。
从这些内容上看，大部分是关于公司组织的，如(一)为公司的名称和地址，(三)(五)涉及公司的资本结构，(四)是公司的组成成员，(六)(七)是公司的领导机构；小部分是关于行为的，如(二)框定了公司的活动范围，(五)涉及股东的出资行为。
《公司法》第81条规定了股份有限公司章程的基本内容：(一)公司名称和住所；(二)公司经营范围；(三)公司设立方式；(四)公司股份总数、每股金额和注册资本；
(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；(六)董事会的组成、职权、任期和议事规则；(七)公司法定代表人；(八)监事会的组成、职权、任期和议事规则；(九)公司利润分配办法；(十)公司的解散事由与清算办法；(十一)公司的通知和公告办法；(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。其中(二)(九)(十一)规范公司行为，(三)(五)涉及发起人行为，其余内容全是规定公司组织的。而且即使那些行为性规范，也都与组织有关。
上述两个条文在末尾都有一个兜底条款：股东会规定的其他事项。说明除了法律要求必须规定的基本内容之外，发起人或公司股东还可以补充规定其他内容。在学术上，法律要求必须规定的内容称为必要记载事项，由发起人或者股东自主决定的内容称为任意记载事项。必要记载事项的缺少会使章程无效，从而导致设立无效；任意记载事项按照股东的意愿写入，少一项多一项都不会使章程无效。不过，一旦写入章程，无论是必要记载还是任意记载，都是章程的内容，都具有最高的效力。
对于公司法有明文规定的必要记载事项，当事人能否作出调整?例如董事会的议事规则，《公司法》第40条已经规定清楚，章程能否作出不同的规定?根据私法自治的原则，只要不损害社会公共利益，且与法律的精神不相抵触，答案是肯定的。
【案例5-2】
①河南林都实业有限公司、河南鄢陵花木交易中心有限公司再审民事判决书
河南省高级人民法院2017年11月2日
河南鄢陵花木交易中心有限公司(以下简称花木公司)有两家股东，注册资金1亿元。河南中远投资有限公司(以下简称中远公司)出资7200万元，占72%;河南林都实业有限公司(以下简称林都公司)出资2800万元，占28%。花木公司的董事为姚秋平、袁发义、牛泳，监事为李成龙。
2014年，中远公司发起召集临时股东会选举新的董事和监事，免去原董事和监事的职务。而后新的董事会产生新的董事长。花木公司的章程第17条规定：“股东会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一表决权的股东可以自行召集和主持。”林都公司根据该条规定认为股东会应由董事长召集，中远公司擅自召集股东会的程序违法，请求法院撤销该次临时股东会决议并宣告随后的董事会决议无效。
《公司法》第40条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”一审法院认为花木公司章程第17条规定的内容与公司法不一致，因为公司法规定召集权在董事会，董事长只是会议主持人，而章程却将召集权交给了董事长。董事长不等于董事会。公司法的规定是效力强制性的，花木公司章程第17条与其矛盾，应为无效。中远公司作为股东符合公司法要求的持股10%的条件，所以临时股东会决议有效，因而随后的董事会决议也有效。
林都公司不服，向许昌市中级人民法院上诉。二审同意一审的观点，维持原判。
林都公司仍然不服，向检察机关申诉。河南省人民检察院提起抗诉。河南省高级人民法院同意再审。省检察院认为，《公司法》第40条第1款不属于效力性强制性规定。花木公司章程第17条虽然与《公司法》第40条第1款规定不一致，但不违反效力性强制性规定，不应认定为无效条款。林都公司申诉认为，《公司法》第40条是管理性规范，不属于效力性规范。
河南省高院比较了《公司法》和花木公司章程规定的内容：前者规定的股东会会议召集人依次为董事会或者执行董事、监事会或者监事、代表十分之一以上表决权的股东，主持人依次为董事长、副董事长、半数以上董事共同推荐的一名董事、监事会或者监事、代表十分之一以上表决权的股东；后者规定的股东会会议召集和主持人依次为董事长、监事、代表十分之一表决权的股东。“比较两者，花木公司章程与《中华人民共和国公司法》的相关规定尽管不一致，但并未构成实质性冲突，故花木公司章程及相关条款并不因此而无效。公司章程及其有关条款的效力判断，应以是否违反法律、行政法规的强制性规定为依据。原判认定花木公司章程第17条无效错误，本院依法予以纠正。”
“花木公司章程第十七条规定了临时股东会议的召集程序及主持人，且明确在董事长、监事不履行召集和主持股东会会议职务的情况下，代表十分之一表决权的股东可以自行召集和主持股东会会议。本案中，中远公司召集并主持花木公司2014年第一次临时股东会议，并未提供证据证明花木公司董事长不履行召集和主持股东会的职责，或者在董事长不履行上述职责后公司监事亦不履行职责的情形，故其召集和主持临时股东会议的程序违反了公司章程规定，亦与《中华人民共和国公司法》的相关规定不符。”林都公司根据《公司法》第22条第2款在法定期限内向法院起诉请求撤销花木公司2014年临时股东会决议，“于法有据，本院依法予以支持。”
于是，河南省高院撤销了二审判决，并判决花木公司2014年临时股东会决议和随①后的董事会决议无效。
本案认定《公司法》第40条的效力是管理性的而非强制性的，因而公司章程可以将股东会召集权交给董事长。由此可见，《公司法》中的许多规定是缺省性质的，当事人可以根据自身的需要通过章程或合同予以改变。
但是由于我国的市场经济和公司实践都还不够发达，商事法律水平普遍低下，所以对公司法的理解往往比较死板，倾向于将大部分规定理解为效力强制性，本案中的一审法院就是如此。
在实际操作中，各地工商局都根据公司法对章程内容的规定制定了格式章程，挂在他们的网站上，供人在申请登记公司时下载使用。这本来是为了方便申请人而提供的一种服务。申请人有自主决定用与不用的权利。但是有的工商局很死板，要求申请人严格按照格式填写，不允许改变格式条款的内容。究其原因，就是将那些公司法已有具体规定的条文都理解成效力强制性的了。由于权威机关对公司法条文的性质是管理性还是强制性还没有一一澄清，各人理解不尽相同，所以各地工商部门对于申请人改变章程格式条款的宽容度也有所不同。申请人在申请公司登记时如果要改变格式条款，还需要与工商办事人员协商沟通方可通过。
3.生效时间
章程自公司成立即营业执照颁发之日起生效。因为只有有了公司，才有章程；否则，它就还不是章程。但是有人认为有限责任公司和发起设立的股份有限公司的章程从股东签名、盖章时起生效，募集设立的股份有限公司的章程从创立大会通过时起生效。②也有人认为根据章程的具体内容，有的部分从签名、盖章时起生效，有的部分从公司成立时起生效。③这些说法都各有道理。不过，在公司成立之前，章程至多只是一份多边合同，它的效力是合同性质的，还不是凌驾于其他一切文件之上的基本组织法。另外，还要看发起人之间有没有订立发起人协议。如果有这样的协议，那么在公司成立之前，应当以协议为准，章程只对协议内容起辅助性的补充和证明作用。如果没有发起人协议而只有章程，那么章程在公司成立之前就代替了发起人协议，其中属于发起人协议的内容自然应当从签名、盖章时起生效。重要的是看实践中在这个问题上出现了什么样的纠纷，如何按照公平理念去处理纠纷。在公司法对这个问题还没有明确规定的情况下，只能具体情况具体分析，从实际判例中去探讨章程在公司成立之前究竟应该具有什么样的效力。
4.最高效力
作为公司的基本组织法，章程之于公司犹如宪法之于国家、合伙合同之于合伙。在公司制定的各种规章制度、起草的各种文件议案、通过的各种决定决议中，章程居于最高的地位，具有最高的效力。一切与章程抵触的文件内容都是无效的，一切不符合章程规定的行为都是违规的。章程不但约束公司，而且约束参与公司事务的每一个个人和机构，包括股东、公司雇员，尤其包括公司的董事、监事和其他管理人员，还包括公司的最高权力机构股东会、执行机构董事会和监督机构监事会。所有这些个人和机构都必须在章程规定的范围内活动，不得违反。当然，所谓最高效力，是就公司起草的文件而言的。与法律、法规相比，章程的效力自然较低。因此，从比较的角度看，章程对于公司是仅次于法律、法规的基本组织和行为规范。
5.对抗效力
最高效力是对内的；对抗效力是对外的。根据我国《民法总则》第61条第3款的规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”可见，章程没有对抗善意第三人的效力。
不过这个问题曾经引起过很多争论。主要是章程对法定代表人的权力做了限制性规定，事后该代表人超越章程认可的权力范围代表公司与第三人签订了合同，公司董事会能不能以章程有规定，章程是公开文件，第三人应当知道代表人越权为理由，请求法院宣告合同无效?应该说，章程没有对抗第三人的效力。因为虽然它是登记公示的文件，但是习惯上人们在签订合同时不会去查阅对方的章程。商事活动讲究效率原则，查阅登记文件既麻烦，又不太现实。这一点，我国公司法学界一般也都是承认的。
但是在法律对章程规定有明文提示的地方，有学者认为，章程的规定可以对抗第三人。例如，《公司法》第16条规定公司为他人担保时要按章程规定办理，章程对担保数额有限制的，不得超过限额。在这种情况下，第三人在接受担保时应该有审查章程的义务，因为任何人都可以被推定为知道法律规定。①这种说法似乎很有道理。但是我国法院在审判实践中为了保护交易安全，却确定了完全相反的规则：②即使在这法律明文提示的地方，章程的规定也不能对抗第三人，第三人没有审查章程的义务。可见，无论法律有没有明文提示，公司都不得以自己的章程为由对抗善意第三人。2017年颁发和实施的《民法总则》中对章程对抗效力的规定确认了这条审判规则。③
6.超多数决修改
章程由股东会修改。股东会通过决议一般采取简单多数决(即半数以上)规则。但是由于章程的重要性，公司法要求修改章程实行超多数决。超多数决是指超过某个大于半数的数字，一般为三分之二、四分之三、90%,等等。有限责任公司须经代表三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席会议股东所持表决权的三分之二以上通过。①
但是超多数决修改也有个别例外。在“李淑萍、郑州伏尔斯新能源科技有限公司公司决议纠纷再审”②案中，公司章程规定公司不设董事会，只设执行董事，执行董事任期3年，连选可以连任，修改章程须经三分之二以上有表决权的股东同意。该章程第21条特别规定：“执行董事为公司的法定代表人。选举李淑萍为公司法定代表人。”当李淑萍任期届满时，公司股东会以60%的股权同意通过撤换执行董事和法定代表人的决议。由于李淑萍的名字写进了公司章程，在她任期届满时选举别人会引起章程的改动，是否需要三分之二以上的超多数决，便是一个问题。河南省高级人民法院认为：“具体指名由何人担任公司法定代表人，不属于公司章程的必备事项，且公司章程将李淑萍担任公司法定代表人列入章程的同时也规定了执行董事的任期。因此，执行董事任期届满，选举何人担任新的执行董事，作为法定代表人，不属于修改公司章程的事项，不需要代表三分之二以上表决权的股东通过。”也就是说，简单多数即可通过，决议有效。按照河南省高院的解释，因为由何人担任法定代表人不是章程的必要记载事项，所以调换章程中法定代表人的姓名不算修改章程。
7.章程与规章的关系——现行规定尚可改进
除了作为基本组织法的章程之外，公司还有许多内部的管理制度。《公司法》第46条第10项赋予董事会以“制定公司的基本管理制度”的权力。这些内部的管理制度，统称为公司规章，其效力低于章程。可见，股东制定章程；董事会制定规章。将章程与规章两相比较，章程是公开文件，因为它是在工商局登记公示的，任何人都可以去查阅；而规章则是对内管理上用的。③从这个角度去看，上述《公司法》第25条和第81条两个条文规定的章程内容，如机构的产生与任期、通知办法、公司利润分配办法等，都属于内部管理的性质，可以不公开，如果由公司规章去规定，或许更加合理一些。尤其是公司的解散事由与清算办法，公司法已经有详细的规定，却作为必要记载事项要求章程重复，似乎不太必要。因此，从立法技术上看，这两个条文所规定的章程必要记载事项很有精简的必要。
当然，由于章程效力较高，又难修改，所以股东在制定或修改章程的时候，对于内部管理中的一些重要内容，如果不希望轻易改动，也可以选择写入章程。一旦写入，董事会就无权改动，其在制定管理制度时就只能遵从，不得违背。
8.美国经验比较
美国的公司也有对外对内两个文件。对外公开、内容法定、在政府机关登记的文件叫设立条款(articles of incorporation),相当于我们的章程；只对内、自主制定、不需要登记的文件叫规章(by-laws)。相比之下，他们的设立条款很短、很简单，只含有公司最基本的信息。①最简单的设立条款短得连一张明信片也填不满，只有3项内容，即公司名称、授权股份数、公司的登记地址和代理人姓名。根据各个公司的具体情况，有的设立条款会比这长一些。例如，如果公司有多类普通股，就需要注明每类股份的名称、权利和优惠条件、选举董事的数量和初始董事的姓名及地址；如果有分批发行的优先股，就要注明每批批名或批号，并说明各批在相对权利、优先程度及限制上有何不同，或注明授权给董事会确定，等等。②总之，他们的股权结构比我们复杂，但是登记文件却比我们简单。这自然有利于简化设立公司的手续，提高工作效率。不过，他们的内部规章往往很长，有好几页纸，写得很详细，凡是内部管理和公司运作方面的规定都写在规章里。规章像一本操作手册，含有日常交易的所有的基本规则，董事和官员们对规章一般都比较熟悉，在处理公司事务时常常把它当作一张核对单。   而我们的章程经常是摆设，没有人去注意它、用它。④
此外，他们的法律规定和对设立条款的要求都比我们灵活。根据多数人的需求，公司法作出可供选择的规定。比如以前的法律⑤曾经要求设立条款写明公司的目的(经营范围)和存续期间，现在考虑到几乎所有的公司都选择永久存续、从事一切合法的经营活动，于是公司法直接规定所有公司均具有这两个特征，除非设立条款写明有限的期限和目的。这样的规定叫“选出去”条款，即法律赋予了你永久存续和泛目的经营权利，但你可以自我限制，选择不要这些权利。又如新发股份的优先购买权和累积投票权，美国商事公司法范本⑥规定股东没有这些权利，除非设立条款规定有。⑦这样的规定叫作“选进去”条款，即你选了才有这些权利，不选就没有。还有很多州公司法规定半数以上股份组成股东会会议有效人数，但是设立条款可以选择减少该数。这些可选择权利的规定，既赋予了公司极大的自主权，又方便了设立条款的起草，缩短了篇幅，简化了设立手续，提高了工作效率，体现出法律为经济服务的功能，值得我们学习和借鉴。现实中，我们的立法和执法都比较死板，没给当事人提供更多的选择余地，更有甚者，有的工商局还要求你按照他们的格式章程填与，不得改动，改了不能登记。
 
 
 
 
 
 
 
 

本文作者-滇创财务