一、权限
《公司法》第37条规定了股东会的权限，其中最重要的是选举和更换董事、监事并 决定他们的报酬的权力，因为这是人事权，控制了人事权，也就控制了整个公司。①董 事会任命经理并根据经理的提名任命公司的其他主要官员。有了多数董事的选举权，就 等于有了公司领导班子的任命权。其次是修改章程的权力，因为章程规定公司的基本制 度，在公司内部的制度建设中具有奠基石的作用。除了这两项最重要的权力之外，股东 会还有审议批准董事会报上来的预算和决算、利润分配、增资减资、合并分立等方案的 权力。不过在这些问题上，由于股东已经将经营管理权委托给了董事会，股东会的批准 在多数情况下只是走走形式， 一般情况下都会批准的。
二、开会
虽然股东是公司的所有权人，但是一个公司往往有许多股东， 一个股东只拥有公  司所有权的一小部分，所以股东只能通过开会表决来行使其对公司的所有权。作为所有  权人，股东会是公司的权力机构。股东会与董事会之间的权力分割，体现了所有权与经  营权的分离。像董事会和监事会一样，股东会议也分为定期会议和临时会议(《公司法》 第39条第1款)。定期会议一般一年一次，叫作年度会议。年度会议的召开按照公司章  程的规定进行(《公司法》第39条第2款)。章程一般会指定年度股东会的日期。临时  会议是在年度会议之外的时间为某个具体的目的而召集的特别会议。
年度股东会上最重大的事情是选举董事。其次是审计师的任命和管理层报酬计划的 批准。临时会议的召开需要有人提议发起。“代表十分之一以上表决权的股东，三分之 一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临 时会议。”(《公司法》第39条第2款)。
股东可以变动，特别是上市公司的股东处在不断地变化中，因为每天都有人在卖出 或者买进它的股票。为了会议的顺利举行，股东身份的确定必须有一个截止日期。只有 在会议之前的某一天记录在册的股东有权投票。该日期②一般由董事会确定，除非规章 或者法律另有规定。③不过我国《公司法》第139条第2款对股份有限公司规定：“股东 大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股 东名册的变更登记。”所以记录日一般定在开会前的20天之内。
 
①公司收购的核心就是夺取董事选举权。
②有的书籍和刊物将这一天称为除权日。除了开股东会需要有此截止日期外，分红时也需要截止日期。
③于是就会出现这样的情况：有的股东在记录日后开会之前把股份卖掉了，但是依然有投票权，而买了股 份的人却没有投票权。从开会那一天看尤其有趣：非股东有投票权；股东没有投票权。分红也一样，存在着有 股票却分不到红利，没有股票的人反而分到了红利的情况。

 
 
 
 
考虑到绝大多数股东人数较少的有限责任公司都不走形式，现代公司法一般都允许 股东会通过非正式的方式投票表决，例如，不正式开会而签名表决。美国公司法样本要 求采取这种形式必须全体股东一致同意。我国《公司法》第37条第1款规定了股东会 的职权范围之后，第37条第2款接着规定：“对前款所列事项股东以书面形式一致表示 同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖 章。”这款规定是在2005年修改时增加的，显然是吸收了国外的经验。
股东能否不开会做决议以及是否要求全体一致同意，这些看起来纯程序性的问题有 时候关系重大。当美国本底克斯公司(Bendix Corporation)发出交售要约收购马丁 · 马里 塔公司(Martin-Marietta  Corporation)时，后者以牙还牙，也发出交售要约收购对方，先 后相差仅5天。这种以进攻来防御的手段后来被称为派克人防御。①在两家公司各自收购 了对方50%以上的股份之后，最终结果却是本底克斯被白衣骑士收购，马丁 · 马里塔保 持独立，继续存在。本底克斯开始收购早了5天，要约有效期不得少于20个工作日，本 底克斯先于马丁 · 马里塔取得控股权，完全可以先行撤换马丁 · 马里塔的董事会，终止 其交售要约，马丁 · 马里塔又是怎么赢的呢?问题出在州法规定的股东会决议程序上。
本底克斯是特拉华公司。根据特拉华《公司法》第228条的规定，多数股东可以不 开会而通过书面同意做出决议。所以马丁 · 马里塔一取得多数股份后马上可以改选本底 克斯的董事会，不需要事先通知。公司章程可以否定第228条赋予的这项权力，②但是本 底克斯的章程里恰恰没有这样的否定性条款，所以第228条适用。
马丁 · 马里塔是马里兰公司。该州公司法规定不开会做决议必须得到全体股东一致 同意；多数股东只能通过开会做决议，提前10天通知。所以，尽管本底克斯早了5天， 马里兰公司法规定的股东会开会程序使它不能及时采取行动，所以就输了。
在股东不开会做决定的问题上美国各州法律规定有所不同。范本第7.04条代表多 数立场，要求不开会做决定必须全体一致同意。可是，有的州，像特拉华，允许多数派  股东这样做，至少在某些问题上。加利福尼亚、新泽西、内华达、佐治亚、路易斯安那、 密歇根要求股东不开会选举董事必须全体一致同意；康州、宾州、罗德岛对选举董事和  合并都有这样的要求；佛罗里达和伊利诺伊则像特拉华一样，允许多数派股东不开会而  对各种属于股东权力范围内的事做出决议，只要章程不反对就行。特拉华只有一个例外， 就是公司与利益股东合并必须开会做决议。
用股东书面同意代替开会。设置这一程序的目的是简化手续，提高效率，而不是干 扰或限制经理层。如果股东多数意见一致，结果已成定论，用书面同意代替开会是多快 好省的办法。特拉华于1967年通过的《公司法》第228条被认为是吸引许多公司去特

①有关公司收购，详见本书下册第十八章争夺上市公司控制权。
②由于书面同意程序可以被用来撤换经理层，所以在章程中禁止该程序的采用属于鲨鱼驱逐剂。鲨鱼驱逐 剂是公司收购术语，解释见本书下册第十六章第二节第三小节交售要约词汇第31条和该章第三节要约收购第二 小节防御措施小议第(三)部分公司内部制度中的其他驱鲨剂。
③特拉华《公司法》第160 (c)    条规定：子公司持有母公司的股份没有投票权。由于本底克斯应该先于 马丁 ·马里塔取得对方的多数股份，该条可以适用。本底克斯也确实引用了该条，特拉华衡平法院发出禁令禁止马丁 ·马 里塔用它取得的本底克斯股份投票。马丁 · 马里塔上诉，但是特拉华最高法院还没有做出终审判决，双方就和解了。

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拉华注册的重要原因。
书面同意所需要的赞成票数一般高于开会。开会做决议，只要出席会议的股份数达 到会议有效数，赞成票占出席股份数的多数即可。但是书面同意的多数必须占公司全部 已发行股份的多数。书面同意程序虽然事先不需要通知，但是事后必须提供类似投票代 理权征集书①的信息说明。当然，因为是事后的说明，所以反对的股东来不及向法院申 请禁令。此外，如果经理层手头票数不够，需要征集投票代理权的话，那就要遵守有关 投票代理权征集的相关规则。
本底克斯案中敌意收购人可以购买多数股份而后马上将目标经理层扫地出门的情况，在 特拉华采纳《公司法》第228条时是没有想到的。书面同意程序扩大了股东的权力，使一个 新的多数派股东能够绕过对股东召集特别会议权力的限制，独立而迅速地做出决议。当外部 人取得多数地位时，董事会阻止夺取的权力被削弱。敌意收购人可以用这个程序修改规章， 撤销鲨鱼驱逐剂，②规定股东可以选举官员从而将原先的经理层换掉。不过，对于滞后董事会 或者由累积投票选举的董事，一般都需要有因撤换，因而股东书面同意程序不能适用。
曾经有人试图挫败股东书面同意程序，但是法院不允许，认为这是权力的不公平使 用。在Datapoint   Corp.v.Plaza    Securities   Co.,496    A.2d   1031(Del.1985) 案中，董事会 修改规章，使得股东通过书面同意程序做出的决定推迟生效，从而使经理层赢得时间从 事投票代理权的争夺。特拉华最高法院认定这些修改不合理。根据特拉华《公司法》第 228条，只有章程规定可以对股东书面同意程序进行限制。
不过在Frantz Manufacturing Company v.EAC Industries,501 A.2d 401(Del.1985) 案中，公 司规章要求在会议有效数、投票表决和选举新董事的问题上必须全体董事一致同意。特拉 华最高法院认定规章规定合法有效。因此，老董事会在没有新董事参加的情况下通过决议 发行新股给新设立的职工信托，试图限制书面同意程序，该决议因新董事的缺席而无效。
在公司法规定了书面同意程序的州内，如特拉华、佛罗里达、伊利诺伊、加利福尼 亚、新泽西和内华达，只要章程不做相反规定，该程序就适用；在其余的州内，由于公 司法没有规定，所以只有当章程专门规定了这样的程序时，该程序才能适用。
我国目前严格执行不开会做出的决议必须得到全体股东一致同意的规则。如果没有 得到全体股东的一致同意，那就必须开会。否则，即使部分股东享有公司绝对多数的表 决权，也不能通过简单签署的方式形成股东会决议。
 
 
【案例8 - 7】
张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟
南京市玄武区人民法院2007年4月2日③
原告张艳娟诉称：被告江苏万华工贸发展有限公司(以下简称万华工贸公司)成
 
 
①关于投票代理权征集书，见第十二章第二节投票代理与股东民主。
②本段中的敌意收购人、鲨鱼驱逐剂、滞后董事会都是公司收购中的词汇，详见本书下册第十八章第二节、 第三节。累积投票见本节末尾部分。
③原判词较长，本书作者做了删减。

 
 
 
 
立于1995年，注册资本为106万元，发起人为被告万华(原告的丈夫)、原告张艳娟 及另外两名股东朱玉前、沈龙。其中万华出资100万元，张艳娟等三名股东各出资2 万元。2006年6月，原告因故查询工商登记时发现万华工贸公司的股东、法定代表人 均已于2004年4月发生了变更，原告及朱玉前、沈龙都已不再是该公司股东，原告 的股权已经转让给了被告毛建伟，万华也将其100万元出资中的80万元所对应的公 司股权转让给了被告吴亮亮，公司法定代表人由万华变更为吴亮亮。万华工贸公司做  出上述变更的依据是2004年4月6日召开的万华工贸公司股东会会议决议，但原告 作为该公司股东，从未被通知参加该次股东会议，从未转让自己的股权，也未见到过 该次会议的决议。该次股东会议决议以及出资转让协议中原告的签名并非原告本人书 写。因此，原告认为该次股东会议实际并未召开，会议决议及出资转让协议均属虚假 无效，侵犯了原告的合法股东权益。万华系原告的丈夫，却与吴亮亮同居，二人间的 股权转让实为转移夫妻共同财产，并无真实的交易。万华与吴亮亮之间的股权转让行 为也违反了万华工贸公司章程中关于“股东不得向股东之外的人转让股权”的规定， 并且未依照万华工贸公司章程告知其他股东，未征得其他股东的同意。故原告请求法 院确认所谓的2004年4月6日万华工贸公司股东会决议无效，确认原告与毛建伟之 间的股权转让协议无效，确认万华与吴亮亮之间的股权转让协议无效，或者撤销上述 股东会议决议和股权转让协议。
被告万华工贸公司辩称：万华工贸公司于2004年4月6日通过的股东会决议内容  并无违反法律之处，万华工贸公司原股东朱玉前、沈龙均知道该次股东会决议内容及股  权转让的事实，因而该决议是合法有效的。原告张艳娟认为其本人未收到会议通知，没  有参加该次股东会议，即便其主张成立，也只能说明2004年4月6日的万华工贸公司  股东会会议程序不符合法律和该公司章程的规定。《公司法》第22条规定，股东会或者  股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者  决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 原告起诉时已超过申请撤销决议的60天法定期限，故2004年4月6日的万华工贸公司  股东会决议已然生效。原告无权否定该次股东会决议的效力。此外，原告不是本案的适  格原告，因为2004年4月6日原告的全部股权已转让给了被告毛建伟，原告已不再具  有股东资格，故无权提起本案诉讼。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告万华辩称：万华工贸公司于2004年4月6日召开的股东大会是合法的，本人 享有万华工贸公司的全部表决权，经本人表决同意的股东会决议应为有效。本人将80 万元个人出资对应的公司股权转让给被告吴亮亮，征得了公司所有股东的同意，该转让 行为也是有效的。原告张艳娟诉称其未参加股东会，也未在相应文件中签字属实，但 因本人与原告系夫妻关系，财产是混同的，且双方曾约定公司股权归本人所有，因此本 人代原告参加股东会并在股东会决议和股权转让协议中代为签字，均是合法有效的。自 2004年4月6日起原告已不再是万华工贸公司股东，其无权提起本案诉讼。
被告吴亮亮辩称：本人作为股权的受让方不应当成为本案的被告，其受让股权的程 序是合法的。原告张艳娟与被告万华系夫妻关系，本人有理由相信万华可以代表原告作

 
 
 
 
 
出放弃对于万华股权的优先购买权的表示。即便原告没有授权万华表达放弃优先购买权 的意思，本人作为善意购买人，其合法权益亦应受到保护。原告与万华之间的夫妻矛盾 应依据婚姻法进行处理，与本人无关。万华工贸公司2004年4月6日股东会决议和出 资转让协议均应认定为有效。本人受让股权并被选任为万华工贸公司董事长已经两年多， 该公司经营正常，在此期间原告从未提出过股东会决议违法或侵权等主张。2004年4 月6日本人以80万元对价购买了万华在万华工贸公司的部分股权，现原告或万华如以 同样的价格受让，本人同意将股权再转让给原告或万华。
被告毛建伟辩称：被告万华工贸公司曾借用过本人的身份证，但本人根本不知道 自己已经受让了原告张艳娟等人在万华工贸公司的股权，从未参加过2004年4月6日  的万华工贸公司股东会，也不认识该公司股东沈龙、朱玉前等人。万华工贸公司章程、 2004年4月6日的股东会决议及股权转让协议中的毛建伟签名也非本人所签。
法院查明：原告张艳娟与被告万华于1988年结婚，现为夫妻。被告万华工贸公司  成立于1995年12月21 日，发起人和股东的组成、出资比例均如原告所称。1995年11 月23日，四位发起人股东万华、朱玉前、沈龙、张艳娟签订了万华工贸公司章程，该  章程规定：公司股东不得向股东以外的人转让其股权，只能在股东内部相互转让，但必 须经全体股东同意；股东有权优先购买其他股东转让的股权。被告万华工贸公司成立后， 由被告万华负责公司的经营管理。
2004年4月12日，被告万华工贸公司向公司登记机关申请变更登记，具体事项 为：(1)将公司名称变更为江苏办公伙伴贸易发展有限公司(以下简称伙伴贸易公司);
(2)法定代表人变更为被告吴亮亮，股东变更为被告万华、吴亮亮、毛建伟及股东邢小 英四人；(3)变更了公司章程的部分内容。
本案的争议焦点问题有两个：(1)被告万华工贸公司于2004年4月6日作出的股 东会决议以及涉案股权转让协议是否有效；(2)原告张艳娟对上述股东会决议和股权转 让协议申请确认无效或者申请撤销，应否支持。
法院先对以下证据及原被告争议的事实进行了分析和认定： 一是原告张艳娟与被告 万华的离婚协议，鉴于二人并未实际办理离婚，故该离婚协议中有关离婚后财产分割的 内容不发生效力。①万华依据该离婚协议，主张其享有夫妻二人在被告万华工贸公司的 全部权利，证据不足，法院不予采信。二是1995年11月朱玉前、沈龙及原告张艳娟向 被告万华出具的两份委托书，鉴于委托事项均特定而具体，可以证明朱玉前、沈龙、张 艳娟曾以书面形式委托万华办理部分公司事务，但不能证明张艳娟委托万华转让其在万 华工贸公司的股权，在没有其他证据印证的情况下，万华关于其有权代张艳娟转让股权 的主张不能成立。三是朱玉前和沈龙有没有出席2004年4月6日的万华工贸公司股东 会并在该次股东会会议决议和股权转让协议上签字的问题。被告方除该次股东会决议和
 
 
①这样的认定与4年后最高人民法院《婚姻法司法解释(三)》第14条是一致的，即离婚协议在双方办理 离婚手续之前没有约束力，任何一方都可以反悔。在该司法解释出台之前，对于离婚协议的效力有争议，各地 的看法不一致，特别是深圳和江苏的看法不同，江苏的看法与《婚姻法解释(三)》的精神一致，深圳则认为协 议有效。本案正好是江苏的，其判决自然体现出江苏省高级人民法院的意见。

 
 
 
 
 
 
股权转让协议外，未能提供其他证据，而朱玉前和沈龙的证言与被告毛建伟的陈述一致 且均与被告方的主张矛盾。根据本案现有证据，不能认定万华工贸公司曾通知沈龙、朱 玉前及原告张艳娟出席了2004年4月6日的万华工贸公司股东会，也不能认定万华工 贸公司于2004年4月6日召开过由万华、张艳娟、沈龙、朱玉前共同参加的股东会。 万华工贸公司、万华、吴亮亮亦未能提供证据证明2004年4月6日形成过由万华、沈龙、 朱玉前、张艳娟共同签字认可的股东会决议，以及沈龙、朱玉前、张艳娟与邢小英、被 告毛建伟共同签署过2004年4月6日的股权转让协议。
基于以上事实认定，法院认为，有限责任公司的股东会议，应当由符合法律规定的 召集人依照法律或公司章程规定的程序，召集全体股东出席，并由符合法律规定的主持  人主持会议。股东会议需要对相关事项作出决议时，应由股东依照法律、公司章程规定  的议事方式、表决程序进行议决，达到法律、公司章程规定的表决权比例时方可形成股  东会决议。有限责任公司通过股东会对变更公司章程内容、决定股权转让等事项作出决  议，其实质是公司股东通过参加股东会议行使股东权利、决定变更其自身与公司的民事 法律关系的过程，因此公司股东实际参与股东会议并作出真实意思表示，是股东会议及  其决议有效的必要条件。本案中，虽然被告万华享有被告万华工贸公司的绝对多数的表 决权，但并不意味着万华个人利用控制公司的便利作出的个人决策过程就等同于召开了  公司股东会议，也不意味着万华个人的意志即可代替股东会决议的效力。根据本案事实， 不能认定2004年4月6日万华工贸公司实际召开了股东会，更不能认定就该次会议形 成了真实有效的股东会决议。万华工贸公司据以决定办理公司变更登记、股权转让等事 项的所谓“股东会决议”,是当时该公司的控制人万华所虚构，实际上并不存在，因而 当然不能产生法律效力。
被告万华工贸公司、万华、吴亮亮主张原告张艳娟的起诉超过了《公司法》第 22条规定的申请撤销股东会决议的期限，故其诉讼请求不应支持。法院认为，《公司 法》第22条规定的股东会召集程序违法，“股东可以自决议作出之日起六十日内，请 求人民法院撤销”,是针对实际召开的公司股东会议及其作出的会议决议，而本案中， 2004年4月6日的万华工贸公司股东会及其决议实际上并不存在，只要原告在知道或 者应当知道自己的股东权利被侵犯后，在法律规定的诉讼时效内提起诉讼，人民法院 即应依法受理，不受《公司法》第22条关于股东申请撤销股东会决议的60日期限的 规定限制。
股东向其他股东或股东之外的其他人转让其股权，系股东(股权转让方)与股权受 让方协商一致的民事合同行为，该合同成立的前提之一是合同双方具有转让、受让股权 的真实意思表示。本案中，不能认定原告张艳娟与被告毛建伟之间实际签署了股权转让 协议，亦不能认定被告万华有权代理张艳娟转让股权，毛建伟既未实际支付受让张艳娟 股权的对价，也没有受让张艳娟股权的意愿，甚至根本不知道自己已受让了张艳娟等人 的股权，诉讼中也明确表示对此事实不予追认，因此该股权转让协议依法不能成立。据 此，被告万华工贸公司、万华、吴亮亮关于张艳娟已非万华工贸公司股东，不能提起本 案诉讼的主张不能成立，依法不予支持。

 
 
 
 
关于被告万华与吴亮亮签订的股权转让协议，根据《公司法》及万华工贸公司章程 的相关规定，股东向股东以外的人转让股权的，须经全体股东过半数同意。本案中，万 华向吴亮亮转让股权既未通知其他股东，更未经过全体股东过半数同意，因此该股权转 让行为无效。
综上，法院判决：(一)2004年4月6日的被告万华工贸公司股东会决议不成立。 (二)2004年4月6日原告张艳娟与被告毛建伟的股权转让协议不成立。(三)2004 年4月6日被告万华与被告吴亮亮签订的股权转让协议无效。
一审宣判后，各方当事人在法定期间内均未提出上诉，判决生效。
 
本判例确立的规则是：《公司法》第22条规定的60天期限只适用于实际召开的股 东会，不适用于虚构的股东会。对于后者适用法律规定的诉讼时效，从股东知道或者应 当知道自己的股东权利被侵犯时起算。但是所谓“法律规定的诉讼时效”,是指普通的 两年时效、 一年时效、还是60天?判决没有说清楚。
本案判决确立的另一条规则是：股东会必须按规定召开，不开会而由实际控制公司 的股东虚构会议和会议决议的，即使该股东拥有绝对多数的表决权，也不能以其个人意 志代替股东会决议。该虚构的决议不能成立。其他股东请求确认该决议无效的，法院应 当支持。10年以后，最高人民法院将这类判决规则提炼为《公司法司法解释(四)》第 5条第1项：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议 不成立的，人民法院应当予以支持：(一)公司未召开会议的。”
本案中的万华创办了公司，经营着公司。注册资本中他投资了100万元，其他三  位股东每人2万元，加起来也才6万元，在投票权上是无法和万华抗衡的。之所以有  这三位小股东，很可能是因为当时的公司法不承认一人公司，要求有限责任公司的股  东必须两个以上。从沈龙和朱玉前自己的股份被转让掉却没有与张艳娟一起起诉这一  事实推测，他们很可能只是挂名股东，在其中没有真实的利害关系。再从他们在1995 年11月出具两份委托书委托万华办理公司事务来看，三位小股东平时不参与公司事务。 公司的事是万华一个人说了算。在这样的情况下，万华在股权转让问题上也越过了那  些必办的手续，为所欲为，虚构股东会决议，代人签名。我国有不少企业家缺乏法制  观念，都会这么干。
万华擅自将张艳娟的股权转让给毛建伟也事出有因。他们的离婚协议中规定公司股 权归万华所有，作为对价，张艳娟一定分得了其他财产。张艳娟对公司对股权显然没有 太大的兴趣。其之所以起诉，最大的可能是出于感情的纠葛——不让老公万华和他的小 三吴亮亮太爽，让他们也难受一把。于是，万华不遵守公司法有关股权转让的基本规则 就全都浮出了水面。虚构股东会、冒名代签转让股份，所有这些行为都是违规的，没有 一项能够站得住脚，所以一告一个准。
假如万华在离婚协议签订后即刻办理与张艳娟的股权转让手续，她不会不同意，那 就不会有本次讼争了。至于朱玉前和沈龙，他们本来就没有异议。
当然，万华输了程序输了官司不等于输了公司。公司还是他的，只是张艳娟短时间

 
 
 
 
内可能不愿意退出公司，以后在形成股东会决议方面要比一个人说了算麻烦一些。这也 是对万华不重视法律规则的一个教训。时间长了，张艳娟的气出完了，长期待在公司当 这个小股东也没啥意思，最后还是会离开，只要万华有足够的耐心。
与前面的齐鲁乙烯案中盛学军等人因为遵守规则不到位和本案中万华因为不守规则 而使本来可以办成的事情办砸了相比，下面的案子中故意违约的股东却因为严格遵守了 股东会的开会程序而获得了本来不该获得的分红。
 
【案例8 -8】
叶思源诉厦门华龙兴业房地产开发有限公司公司盈余分配权纠纷案① 厦门市中级人民法院2007年9月20日
1999年9月9日，原告叶思源与厦门市上豪实业发展有限公司(以下简称上豪公 司)签订了一份关于明月花园商品房项目开发的《股东合作协议》,双方约定：“原告负 责重新申请成立厦门华龙兴业房地产公司(以下简称华龙公司),负责解决该项目的楼 面地价问题，在法定时间内提供用地红线图，负责现场三通一平工作及费用，负责该项 目的前期审批工作，费用承担至用地规划许可证为止；上豪公司负担设计及取得建设许 可证费用、报建及建安费用、配套设施费用；原告和上豪公司为股东，注册资金比例为 52:48,在工程开工手续办成后，注册资金比例改为48:52;项目建成后，按原告 48%、上豪公司52%的比例分取实物。”
1999年9月30日，原告与上豪公司的法定代表人陈雅辉(本案第三人)确认了华 龙公司的章程，主要内容为：
1.原告为股东，出资额为416万元，占注册资本的52%,其中第一期到位157万  元；第三人为股东，出资额为384万元，占注册资本的48%,其中第一期到位143万元。 股东有权按照出资比例分取红利。
2.股东会行使以下职权：审议批准公司的利润方案和弥补亏损方案。
3.股东会会议分定期会议和临时会议，定期会议原则上定为每年1月份召开一次， 代表1/4以上表决权的股东可以提议召开临时会议；召开股东会会议，应当于会议召开  15日以前将会议日期、地点和内容通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定做成  会议记录，出席会议的股东应在会议记录上签名。
4.股东会会议由执行董事主持召开，执行董事因特殊原因不能履行职责时，由执行 董事指定的其他股东代表主持。
5.除法律、法规、章程有明确规定外，股东会作出的决议，必须经1/2以上表决权 的股东通过。
6.在每一会计年度终了10天内，应将财务会计报告送交各股东。
7.公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，并提取 利润的5%～10%列入公司法定公益金。法定公积金不足弥补上年度公司亏损的，在提
 
 
①(2007)厦民终字第2330号。原判词较长，本书作者做了删减和改编。

 
 
 
取法定公积金和法定公益金之前应当先用当年利润弥补亏损。弥补亏损和提取法定公积 金、法定公益金后所余利润，按照股东的出资比例进行分配。
1999年10月12日，华龙公司注册成立，第三人陈雅辉为其法人代表。
2000年3月7日，原告与第三人签订了《补充协议之一》,双方约定，项目分成条 件变更为按建筑总面积分配，原告为46%,第三人为54%。2001年1月，原告与第三 人签订了《补充协议之二》,双方约定，项目分成条件变更为按建筑总面积分配，原告 为45%,第三人为55%。
2001年11月5日，原告与第三人签订了《补充协议之三》,双方约定，如果原告(被 上诉人)未在该协议签订之日起9个月内偿还第三人一半的履约保证金165万元，项目 的分成条件应变更为原告为43.5%,第三人为56.5%。如果原告(被上诉人)未在该协 议签订之日起1年4个月内偿还第三人全部履约保证金(含借款),项目的分成条件应 变更为原告(被上诉人)为42%,第三人为58%。
2006年2月14日，原告(被上诉人)与第三人签订了《补充协议之五》,双方约定， 对双方合作的明月花园项目原告所应得部分进行大概决算，决算如下：
1.住宅已全部完成销售，销售总收入资金双方可以核对，原告按比例所得份额(暂 定为37.5%),作为支付原告(被上诉人)在该合作项目的债务。
2.沿街店面及地上、地下停车位进行实物分配，原告可得店面6个，地上车位4个， 地下车位7个。
3.第三人认定明月花园项目总资产的分配比例问题：按照《补充协议之三》,原告 以所持有的明月花园项目总资产比例暂按37.5%进行决算。
4.原告针对第三条款对双方所持比例认定6%有异议，可以围绕该内容进行诉讼。 2006年4月19日，原告与第三人签订了《补充协议之六》,双方约定，第三人配
合原告办理产权登记手续，双方应当诚信。协议签订后，原告已办理了五间店面的产权 登记手续。
被告2003年度工商年检情况为：原告持有52%的股份，第三人持有48%的股份， 被告亏损额为1246696元。被告2004年度工商年检情况为：原告(被上诉人)占52%  的股份，被告(上诉人)占48%的股份，被告(上诉人)税后利润为873万元。
2006年12月5日，原告邮寄一份关于召开被告股东会临时会议的通知给第三人， 第三人于次日收件。通知的主要内容为：“于2006年12月22日上午9时在厦门市鹭江  公证处会议室召开股东会临时会议，主要议程为审议批准2004年度的利润分配方案和  弥补亏损方案。具体情况为2004年度的利润分配方案为：原告可得利润为3307600元， 第三人可得利润为3053200元。”2006年12月22日，原告召集并主持召开了股东会， 第三人未到场开会，原告作出了一份题为《关于厦门华龙兴业房地产开发有限公司  2004年度的利润分配方案和弥补亏损方案》的股东会决议。股东会决议的主要内容为： “1.根据被告提供给厦门工商局2003年度、2004年度的财务报表，被告2003年度亏  损1246696元，2004年度税后利润873万元。2.依据公司章程和《公司法》的规定， 被告分配2004年度税后利润，先弥补上年度的亏损1246696元，再提取10%法定公

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
积金、5%法定公益金，可分配利润为6360800元，按照股东出资比例分配，2004年 度的利润分配方案为：原告可得利润为可分配利润的52%,即3307600元，第三人 可得利润为可分配利润的48%,即3053200元，被告应自决议形成后5天内向各股 东支付代扣完所得税之后的利润款项。”当日，原告邮寄了一份股东会决议给第三人， 第三人于次日收件。2006年12月28日，原告邮寄一份律师函给被告及第三人，要求 被告支付2646080元。被告拒绝支付。原告起诉，请求法院判令被告支付原告2004 年利润2646080元。
厦门市湖里区人民法院一审认为：原告、第三人均为被告的股东，享有股东的权利。 被告章程的内容，系原告与第三人真实意思表示，章程内容没有违反法律、行政法规的 强制性规定，应认定有效。原告的主张符合被告章程的内容，其要求被告支付2004年  度利润2646080元的诉讼请求，应予支持。原告胜诉。①
被告上诉后，厦门市中级人民法院二审认为：(1)叶思源于2006年12月22日召  集并主持召开的股东会会议的召开程序及会议内容均与法不悖，所作出的《<关于厦门  华龙兴业房地产开发有限公司2004年度的利润分配方案和弥补亏损方案〉的股东会决  议》(以下简称《股东会决议》)有效。华龙公司未设董事会，原审第三人陈雅辉担任公  司执行董事，因此，陈雅辉应当在其任职期间承担召集和主持股东会会议义务。在审理  过程中，上诉人华龙公司并未举证证明在2006年12月22日之前，已由担任公司执行  董事的陈雅辉依法召集并主持召开了华龙公司“2004年度的利润分配方案和弥补亏损  方案”的股东会会议，也没有证明华龙公司的监事在执行董事不能履行或不履行召集股  东会会议职责时，履行了召集和主持义务，故叶思源作为华龙公司代表1/10表决权的  股东，有权自行召集和主持股东会。(2)叶思源于2006年12月22日主持召开的股东  会会议有效，会议形成的《股东会决议》内容合法有效。《股东会决议》是华龙公司的  股东依照《公司法》和公司章程的规定召开股东会议形成的决议，华龙公司必须依照公  司章程的规定予以执行。而《股东合作协议》系华龙公司两股东规定彼此合作期间各自  权利义务的合同，仅对合同相对人叶思源和陈雅辉存在拘束力。因此，《股东合作协议》 及其补充协议对华龙公司不具有约束力。华龙公司的股东叶思源、陈雅辉就明月花园项  目达成《股东合作协议》及其补充协议后，应当召开股东会议对公司章程中有关股东利  润分成的规定进行修改。在未对公司章程作出修改之前，如果上诉人华龙公司两股东达  成的《股东合作协议》及其补充协议中对公司利润分成存在与《股东会决议》内容不一  致的约定，华龙公司应该执行《股东会决议》。
为此，二审法院维持原判：上诉人华龙公司应支付利润2646096元给叶思源。
 
 
 
原告叶思源起诉要求华龙公司按52%的比例向其分配2004年利润的行为是明目张 胆的违约，不守诚信，因为早在2001年11月其与陈雅辉签订的《补充协议之三》中就 已经明确约定，原告的分成比例只有43.5%(偿还了165万元保证金)或者42%(未能
 
 
①判决时间：2007年8月7日。(2007)湖民初字第736号民事判决书。

 
 
 
 
 
 
 
偿还保证金)。①所以上豪公司在输掉了这场官司之后依然能够告叶思源违约。
所谓的华龙公司2006年12月22日股东会其实只有叶思源一个人参加， 一个人写股 东会决议，因为公司股东只有两个人，另一个股东陈雅辉没有来。来了也没有用，因为 根据章程规定，1/2以上表决权通过即可，叶思源的持股比例为52%。但是一、二审法院 却没有判错，因为当股东之间的协议与公司章程不一致的时候，应当以章程为准；公司 只受章程和股东会决议的束缚，不受股东之间的协议的束缚，协议只约束当事人股东。② 这就给陈雅辉一类的股东敲响了警钟：协议签订后应该及时修改章程。二审法院正是这 样提醒的：“华龙公司的股东叶思源、陈雅辉就明月花园项目达成《股东合作协议》及其 补充协议后，应当召开股东会会议对公司章程中有关股东利润分成的规定进行修改。”
10年以后，最高人民法院发布的《公司法司法解释(四)》第14条规定：“股东提 交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝 分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议 载明的具体分配方案向股东分配利润。”这里的关键是公司及陈雅辉提出的抗辩理由是 否成立。按照本案的判决，显然不能成立，所以原告胜诉。③
当然，叶思源的违约行为是明显的，事后被告仍然可以告他违约。不过，从实务的  角度看，对华龙公司和陈雅辉最有利的应对办法是紧跟着叶思源的起诉，马上起诉他违  约，虽然两个案子会分别立案，但是法院为了提高效率，会安排同一个法官对两个关联  案子在同一天审理。叶思源赢了公司盈余分配案之后必定会输掉违约案，法院在执行中 会将两个案子结合起来，叶思源可能就拿不到钱了。如果等前一个案子执行完毕再起诉， 即使官司打赢了，公司付出去的钱也不一定能够收回来。
无论如何，作为公司法律师，一定要吸取上述案例中的教训，劝告客户及时地办理 必要的法律手续，尊重法律规则，不要怕麻烦、图方便、我行我素。
三、召集
我国《公司法》第38条规定：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依 照本法规定行使职权”,之后的股东会由董事会召集，董事长主持。董事长不能或者不 主持的由副董事长主持，副董事长不主持的由半数以上董事推举一名董事主持。董事会 不召集的由监事会召集和主持。代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。
股东会的召集和主持能否请人代理?现有判例给出的回答是肯定的。在“张恒与深圳 市融广企业管理顾问有限公司公司决议撤销纠纷案”④中，公司章程规定不设董事会，只设
 
①在2001年的补充协议三与2006年2月的补充协议五之间显然还有补充协议四，但是法院大概觉得不重 要而没有述及。
②又：《公司法》第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是，全体股东约定不按照出资  比例分取红利……的除外。”本案中的约定显然是全体股东的约定。这样的约定与章程之间的关系如何?法律所  说的约定是仅指章程中的约定，还是包括本案中的协议约定?这些问题都需要探讨。如果包括本案中的协议约定， 那么即使按照股东会决议分红，叶思源也只能按42%(或43.5%)而不是52%的比例分得红利。
③2019年的《公司法司法解释(五)》第4条还对执行股东会决议分配利润的时间做了具体规定，可参见。
④深圳市福田区人民法院2017年11月3日判决，(2017)粤0304民初18787号。