(一) 抵押权的概念与特性

1. 抵押权的概念

所谓抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产或称抵押物。
抵押权不移转抵押物的占有，不影响使用，债权人不必为保管抵押物付出成本，债权不能实现时能通过抵押权的行使确保债的安全。因此，抵押权堪称最理想的担保物权。

2. 抵押权的特性

除拥有担保物权的一般特性外，抵押权还具有不可分性，即，一旦抵押物被用来提供担保，抵押物的分割、被担保之债的分割，不导致抵押权分割；抵押物部分灭失，剩余部分仍担保债之全部；债权部分清偿，不产生抵押权部分消灭之效力。对此，《担保法
解释》第七十一条与第七十二条作有详细规定：(1)主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。(2)抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。(3)主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。(4)主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

(二) 抵押财产范围

1. 一般规定

由于抵押权不移转抵押物的占有，而动产以占有为公示方式，因此，基于公示以及由此带来的安全性考虑，传统上，抵押权不能以动产为客体。
关于抵押财产的具体范围，《担保法》与《物权法》的规定略有不同。《担保法》第
三十四条第一款规定：“下列财产可以抵押：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(6)依法可以抵押的其他财产。”《物权法》第一百八十条第一款的规定则是：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土
地承包经营权；(4)生产设备、原材料、半成品、产品；(5)正在建造的建筑物、船舶、
航空器；(6)交通运输工具；(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”
适用时，以《物权法》为准。两相比较，变化主要体现在两方面：
第一，《物权法》明确认可动产抵押，从而突破了传统理论。除《物权法》第一百八十
条第一款第四项的明确列举外，第七项更为一般的动产抵押提供了可能，该项所确立的方向是：除法律明文禁止者外，其余财产均可设定抵押，包括动产。不过，动产抵押权作为物权，如同其他物权一样需要公示，既然抵押不移转占有，可能的公示手段只能是登记。并不是所有动产都具有登记能力，在实务中，为公示手段所限，动产抵押仅限于明确可作登记的范围之内。对于可登记的动产，国家工商总局2007年颁行的《动产抵押登记办法》第二条
第一款只规定了浮动担保的动产抵押登记问题：“企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”
第二，《物权法》缩小土地承包经营权的可抵押范围，将家庭承包的土地承包经营权排除在外，只允许以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权作为抵押财产。

2. 动产的浮动抵押

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。由于设定此类抵押时抵押财产的范围尚未确定，而处于浮动之中，故称浮动抵押。
抵押权设定时抵押财产容许有所浮动，但抵押权之实现只能针对确定的财产，因此，动产的浮动抵押在实现之前，须经财产确定之步骤。依《物权法》第一百九十六条规定，浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定：(1)债务履行期届满，债权未实现；
(2)抵押人被宣告破产或者被撤销；(3)当事人约定的实现抵押权的情形；(4)严重影响债权实现的其他情形。

3. 房地一体原则

土地与建筑物虽然各自独立为权利客体，但毕竟相互紧密结合，不可分离，故在确定抵押财产时，实行房地一体原则，即，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，但土地上的新增建筑物不作为抵押财产。另外，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

4. 禁止抵押的财产

下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

(三) 抵押权的设定

1. 抵押权设定行为

设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
需要注意的是，《担保法》第四十一条规定：“当事人以土地使用权、城市房地产等建筑物、林木、航空器等运输工具、企业设备及其他动产抵押的，抵押合同自登记之日起生效。”但《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，抵押合同即便未经登记，效力亦不受影响。根据新法优于旧法原则，《担保法》第四十一条因与《物权法》第十五条冲突而不再适用。

2. 登记

抵押合同不以登记为生效要件，但抵押权本身却须登记。不同的抵押财产，登记产生的效力有所不同，具体有登记生效与登记对抗两种情形。
(1) 登记生效。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。
(2) 登记对抗。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。浮动抵押之抵押权亦自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。另外需要注意的是，浮动抵押即使已经登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，原因在于：第一，浮动抵押在根据《物权法》第一百九十六条确定财产之前，用作抵押的财产一直处于变动中，抵押权的客体尚未特定化，抵押权人因而不能在任何特定财产上直接主张抵押权来限制抵押人的处分；第二，如果正常经营活动下的财产变动会受抵押权的影响，则意味着，浮动抵押一旦设立，抵押人
不能再将其包括产品在内的一切财产让与他人，抵押人的经营活动无法维持，这对于抵
押人而言显然太不公平。

(四) 抵押担保的范围

1. 所担保的债权范围

抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

2. 抵押物范围

原则上，抵押物的范围以双方当事人约定为准。唯以下特殊情况需要特别处理：
(1) 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
(2) 抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
(3) 抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
(4) 城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
(5) 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

3. 抵押物的物上代位

担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。

(五) 抵押权人的优先受偿权

债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

1. 优先受偿的方式

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

2. 流押合同之禁止

《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。”当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
禁止流押合同的目的在于防范道德风险。如果抵押人是债务人，流押合同可能导致的道德风险是：抵押人(债务人)可能故意拒不清偿债务，从而变相将其抵押物卖与债权人；如果抵押人是第三人，流押合同可能导致的道德风险是：为取得抵押物，债权人与债务人可能作出共同虚伪表示，从而损害第三人利益。

3. 土地出让金优先于抵押权

拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，应先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。

(六) 抵押物转让限制

抵押物的所有权人仍是抵押人，故抵押人有权转让抵押物所有权，但转让可能影响抵押权人利益，故须受一定限制。具体规则是：第一，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第二，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。(七)涤除权
原则上，抵押人若未经抵押权人同意而转让抵押财产，转让行为无效，但受让人若是通过代为清偿债务的方式消灭抵押权，则转让行为有效。受让人以清偿债务的方式涤除抵押权、以获得抵押物所有权的权利，称涤除权。抵押权的存在价值就是为保障债权实现，若债权已得到清偿，抵押权便随之消灭，此时，抵押物的转让，自然无需债权人表示同意。

(七) 抵押权之保全

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

(八) 抵押权人的孳息收取权

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押权人所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

(九) 抵押与租赁

当同一物上既存在抵押权又存在租赁关系时，如同“买卖不破租赁”,我国物权法律制度亦确立了“抵押不破租赁”规则，准确地说，应是“在后抵押不破在先租赁”规则。具体而言：
(1) 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
(2) 抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

(十) 抵押权的实现

一般情况下，抵押财产折价或者拍卖、变卖后，直接以所得价款清偿债务，价款若超过债权数额，剩余部分归抵押人所有，若不足债权数额，债务人负继续清偿义务，只不过剩余债权不再享有优先受偿权。
以抵押物所得价款清偿债务时，须首先支付实现抵押权的费用，其次支付主债权的利息，最后支付主债权。
若同一抵押财产为数项债权设定抵押，情形将较为复杂，尤其是在抵押物拍卖或变卖金额不足以清偿全部抵押债权时，抵押权如何实现，更将直接影响抵押权人的利益。例如，甲公司以价值1亿元的厂房作抵押，从乙银行获得2000万元贷款，后又从丙银行贷款3000万元时，仍以该厂房作抵押。此时，同一抵押物上设有两项皆属有效的抵押权。若甲公司不能清偿乙、丙两家银行的贷款，用以抵押的厂房经拍卖后仅得4000万元.乙、丙两家银行的抵押权如何实现?对于此类情形、我国物权法律制度规定了六项基本规则：
(1) 抵押权已登记的。按照登记的先后顺序清偿：顺序相同的.按照债权比例清偿。
(2) 抵押权已登记的先于未登记的受偿。这一规则仅适用于登记产生对抗效力的抵押权类型，因为如果是登记生效，则未登记抵押权无效，自然不存在两项抵押权冲突的问题。在登记对抗的抵押权类型中，已登记抵押权之所以优先于未登记抵押权，原因是
前者具有对抗第三人效力，该第三人既包括普通债权人，亦包括虽设有抵押权但未登记之债权人。
(3) 顺位在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺位在先的抵押担保债权的部分受偿。这一规则旨在维护顺位在先抵押权人的利益。若顺位在后的抵押权所担保的债权先到期，该抵押权人自有权主张实现抵押权，从而变卖或拍卖抵押物。但抵押物拍卖或变卖后，必须在所得价款中剔除顺位在先抵押权所担保的债权额，予以提存，剩余部分方可供顺位在后的抵押权优先受偿。
(4) ·顺位在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺位在后的抵押担保债权。顺位在先的抵押权所担保的债权一旦到期，无论其他债权是否到期，该抵押权人均可主张实现抵押权。并就全部拍卖或变卖所得优先受偿。若有剩余，顺位在后的抵押权即存在于剩余价款之上，为确保债权到期后抵押权能够实现，债务人有义务将剩余价款提存；若所得价款不足以清偿顺位在先之抵押权，则顺位在后的抵押权消灭，其所担保的债权转化为普通债权。
(5) 抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。这一规则同样仅适用于登记产生对抗效力的抵押权类型。既然均未登记，即意味着各自皆无对抗第三人效力，唯一公平的实现方式即是按照债权比例清偿。此时，无论是设立在先的抵押权，还是先到期的债权，皆不得主张优先性。
(6) 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位，同时，抵押权人与抵押人也可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权
人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
另外，除抵押之外还存在其他担保时，若债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。之所以如此，是为了防止抵押权人通过放弃抵押权或抵押权顺位，将本应由债务人自己承担的责任转嫁于其他担保人。当然，若其他担保人承诺仍然提供担保，则不在此限。

(十一) 最高额抵押

1. 最高额抵押的概念

最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

2. 最高额抵押权的从属性与不可分性

最高额抵押担保的债权确定前，债权可转让，但最高额抵押权不得转让，当事人另有约定的除外。

3. 债权之确定

浮动抵押是抵押权生效时抵押财产尚未确定，最高额抵押则是抵押权生效时所担保的债权额尚未确定，因而同样需要经过确定步骤。依《物权法》第二百零六条之规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(1)约定的债权确定期间届满；(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；(3)新的债权不可能发生；(4)抵押财产被查封、扣押；(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；(6)法律规定债权确定的其他情形。
最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
另外，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

(十二) 抵押权的消灭

抵押权主要有以下消灭事由：

1. 债权消灭

债权消灭，抵押权的存在目的随之消失，故抵押权消灭。

2. 抵押权实现

此为抵押权消灭的题中之义，毋庸赘述。

3. 抵押物灭失

抵押物灭失，抵押权客体便不复存在，从而导致抵押权消灭。唯应注意者，若抵押物灭失之后存在赔偿金、保险金等价值转换形态，则抵押权并不灭失，而继续存在于抵押物的价值转换形态之上，此之谓抵押权物上代位。

4. 混同

所谓混同，是指权利与义务归于一人。债法上，混同是导致债的消灭原因。抵押权是设立于他人之物上的限制物权，因此，若抵押权人获得抵押物的所有权，即集抵押权人与抵押人于一身，用自己的物担保自己的债权显然并无意义，故混同导致抵押权消灭。

本文作者-滇创财务